婚姻习惯法国家法论文

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一、白裤瑶婚姻习惯法与国家法的冲突

白裤瑶婚姻习惯法与国家法的差异是客观存在的，这就迫使我们不得不思考这样的问题:国家制定法与民族习惯法之间的差异、冲突，究竟表现在哪些方面?产生冲突的实质和原因是什么?本章就着重讨论这些问题。

(一)白裤瑶婚姻习惯法与国家法冲突的具体表现

1.自由原则

冲突婚姻自由原则包含结婚自由和离婚自由两个方面。由于白裤瑶离婚是自由的，所以白裤瑶习惯法与国家法在婚姻自由原则上的冲突体现在结婚自由方面。作为婚姻家庭法的首要原则即婚姻自由，它是指“婚姻当事人有权根据法律的规定自主自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和非法干涉”。而白裤瑶世代沿袭的“姑舅表婚”制度中，舅父对外甥女的婚姻享有决定权，尽管结婚当事人双方自愿在一起，双方父母也同意，倘若舅父不同意，也无论如何开不了亲。这就明显是第三人对婚姻自主权的干涉和限制，与国家《婚姻法》的婚姻自由原则形成了明显的冲突。

2.形式条件冲突我国法律规定婚姻关系的确立和解除

需要具备一定的实质条件和形式条件。婚姻的形式条件是指婚姻缔结或解除要符合法律规定的程序和方式。婚姻缔结的冲突。白裤瑶婚姻习惯法与国家法的冲突首先体现在婚姻缔结方面。我国《婚姻法》对结婚的缔结方式实行登记制，登记是结婚必须履行的程序，这也是国家对婚姻关系是否合法进行监督的有效手段。而在白裤瑶社会，群众都按本民族的习惯法办理手续，只按习惯法举行婚礼，只有举办了婚礼才会得到社会的认可，因此，大部分人举办婚礼时都未领结婚证。这显然与法定的方式形成冲突。离婚方式的冲突。我国《婚姻法》对离婚方式作了明确规定:第一种方式是协议离婚(第31条)，第二种方式是诉讼离婚(第32条)，这是两种法定离婚形式。无论是协议离婚还是诉讼离婚都必须去民政部门登记。然而，白裤瑶同胞的民间离婚方式，多由男方“油锅”组织成员主持，很少去办理离婚证。这又与法定方式的要求相冲突。

3.实质条件冲突婚姻的实质要件是指婚姻当事人

在缔结或解除婚姻关系时，双方的关系及自身的情况必须符合法律规定的条件。国家法和习惯法在缔结婚姻关系的实质要件方面的冲突主要体现在结婚对象局限于通婚范围、结婚年龄及近亲结婚三个方面。首先，通婚范围的冲突。如前文所述，白裤瑶地区历来都是民族内婚制度，即白裤瑶的男女在结婚对象上都只能选择与本民族的人结婚，禁止与其他民族结婚。这种结婚对象局限于本民族的行为是与《婚姻法》相违背的。我们常说婚姻的成立需具备结婚的必备要件和结婚的禁止要件。结婚的必备条件又称结婚的积极要件，是当事人结婚时必须具备的法定条件，具体有三:一是必须男女双方完全自愿，不许一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉;二是必须达到法定的结婚年龄;三是必须符合一夫一妻制。与之相对应的是结婚的禁止要件，又称结婚的消极要件，是指当事人结婚时不得具有法律规定的禁止结婚的障碍，它包括直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，禁止与患有医学上认为不应当结婚疾病的人结婚。可见，我国《婚姻法》无论是从婚姻成立的积极要件和消极要件方面都没有规定结婚对象只能局限于本民族。其次，结婚年龄的冲突。《婚姻法》第六条规定:“结婚年龄男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，晚婚晚育应予以鼓励”。我国现行的《婚姻法》是以自然因素为基础，结合我国现行的经济发展水平和人口数量确定的。这里所指的年龄是法律规定准予结婚的最低年龄。只有当双方当事人都达到法定婚龄，婚姻登记机关才能为其办理结婚登记，颁发结婚证。白裤瑶传统社会中，青年男女结婚年龄都较低，比照《婚姻法》，属早婚现象。再次，近亲结婚规定方面的冲突。《婚姻法》第七条规定:“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚”。在白裤瑶传统社会里，姑姑的女儿和舅舅的儿子联姻实际上就是三代以内旁系血亲结婚，这种婚嫁观念不仅不被禁止，反而是被认同和大力提倡的，这与《婚姻法》中禁止三代内的血亲结婚的规定是相冲突的。

(二)白裤瑶婚姻习惯法与国家法冲突形成的原因

1.国家法的普适性与习惯法地域性、族群性相差异

孟德斯鸠说:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律与法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律……这些关系综合起来就是法的精神。”我国领土广阔、地区差异大，长期繁衍于这块土地上的各民族自古就形成了类型多样、独具特色的生产方式和文化习俗，不同民族的生活方式、文化习俗的差异也造就了习惯法的差异，如蒙古族、藏族的习惯法就大都与游牧活动相关，信仰喇嘛教的藏族及信仰伊斯兰教的维吾尔族，宗教信仰在习惯法中均有反映;同时不同历史发展阶段，也造就了不同的习惯法。20世纪50年代以前，广西南丹白裤瑶处在原始社会的经济形态，盛行母系社会向父系社会过渡遗俗的“姑舅表婚”，母权制遗风浓，舅爷的权力大，这体现在传统的婚姻习惯法当中，因此，习惯法都具有鲜明的地域性、族群性特点。与地域性、族群性色彩强烈的习惯法不同，国家法具有普适性和一般性的特征。如同卢梭所说的:“法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人(地方)以及个别人的行为。”从某种意义来说，制定法的发展过程要突破地方实际，以期建立全民族“人人平等”“一体遵从”的法律秩序。这种统一的法制难以充分吸收和体现这些地域性、族群性差异。“法律具有普遍性和一般性的基本特征。在国家法制统一的原则下，法律只能为其效力范围以内的所有主体设定一个统一的标准。而中国各地区客观存在的经济、文化发展不平衡决定了这套统一的标准不可能完全适合所有不同地方的需要”。以结婚年龄为例，《婚姻法》规定，男子不得早于22周岁，女子不得早于20周岁。国家法定婚龄往往是以全国大部分地区的综合情况为参照，综合考虑计划生育的政策、自然、社会因素而确立的，而这一套统一的标准很难适合诸如白裤瑶等少数民族族群的实际情况。长期以来，由于白裤瑶地区一直处于单一的农业经济状态，生活资料的获得主要依靠农业，且其农业生产方式比较原始，20世纪50年代以前，一直沿袭着刀耕火种的耕作方式。落后的生产条件导致农业的生产需要大量的劳动力，早婚的现象自然不可避免。若是统一的法制与民族地区的实际情况相违背却被强硬执行时，其遭受到排斥的命运也就不可避免。

2.国家法的移植性与习惯法内发性相差异

当前我国国家法是以西方近代法治思想为理论基础，通过借鉴和移植西方的法制而建立起来的。而群众所惯用的往往是他们在生产、生活实践中形成的，世代相传，长期存在，约束人民行为规范的习惯法。习惯法中所蕴含的文化是千百年的积淀，这就意味着西方移植的那部分法律文化必定会与习惯法中蕴含的传统文化发生冲突。根据法社会学的观点，多元社会中不同规则体系的冲突大都与文化的冲突有关。著名的人类学家罗伯特•雷德菲尔德曾在《乡民社会与文化》一书中提到“大传统”和“小传统”这一对概念。“这一对概念被用来说明在较复杂的社会中存在着两个层次的文化传统。所谓大传统一般是指一个社会里上层的贵族、士绅、知识分子所代表的主流文化或者社会中的上层精英文化，而所谓的小传统，是指一般社会大众，特别是乡民或俗民所代表的生活文化”。梁治平先生在分析国家法与习惯法的关系时也借鉴了这一概念，认为西方移植过来的国家法属于人类学家所说的“大传统”，而代表着地方性文化的习惯法属于“小传统”。代表着“小传统”文化的传统社会中，少数民族往往是依附于一块土地上，他们生于斯、长于斯、老于斯、死于斯。日出而作，日落而息。秩序的维持主要是依靠传统的习惯、情理。合乎习俗、情理就是合“法”，反之就是违“法”。这种秩序不是立法者制定的，而是社会活生生的、自发形成的。正如费孝通先生所言:“在乡土社会中，规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。”群众认同的是情理、习惯，以情服人、以理决断就认为正当。与此相对照，代表着大传统文化的国家法，深受西方法治观念的理想，追求的是法定原则和程序正义，即“通过法律程序来做出审判的普通正义”，而往往不太注重实质正义和社会效果。这种大传统文化的“普遍正义”与“小传统”社会所尊崇的“情”、“理”、“习惯”难免会有所差异，甚至南辕北辙。例如，在白裤瑶地区大部分群众认为，两人只要按民族传统举办了结婚仪式就是夫妻了，而我国《婚姻法》规定婚姻不仅需要满足实质条件，还得满足形式条件。若是当事人只举办传统婚礼而不办理登记手续，起诉到人民法院，法院也只能认定为同居关系而并非婚姻关系，且婚姻关系不被法律所承认和保护。而在乡村社会，大家更注重仪式，因为只有举办仪式才能使双方的亲戚和同村的人们证明他们结了婚，这与国家法律关于婚姻关系成立的标准相差很大。这样，代表着“小传统”文化的习惯法与“大传统”文化的国家法在婚姻关系的认可上就存在着冲突。在当今白裤瑶社会中，由于国家法律背后所代表的价值很难被群众所接受和认同，所以遇到婚姻纠纷时，国家法还不是解决婚姻纠纷的首要选择，解决婚姻纠纷更多运用的是情理、习惯。“当国家法律不能以一种文化的姿态进入民间生活充当重要的文化重构资源时，意味着民间的秩序运作将只会以国家法律以外的因素作为其变迁的动力或重构资源”。国家法与习惯法代表不同的文化传统，当国家法所蕴涵的文化没有被群众接受，未内化为人们的信念时，外来的国家法与内发的习惯法的冲突也就不可避免。

3.国家法的外控性与内控性相差异

国家法是指国家立法机关依据统治阶级的意志制定出来的，与起源于民间社会的习惯法不同，国家法是一种建构性的法律，关注的不是历史对现实的作用，更多体现的是现实和未来的需求。通常，它的效力具有“外控性”，是一种“自上而下”的运行模式，要求全国范围内民众均应统一遵守，依靠的是军队、监狱、警察等暴力手段保证其顺利实行，一旦民众违反国家法时，国家就会借助这些外在的强制力量施以惩罚。白裤瑶习惯法存在于人民的普遍意识之中，世世代代、年深月久沉积而成，已成为其生活的一部分，其内容反映了白裤瑶人的需要，直接维护着群体的利益，因此具有深厚的社会基础。基于这种群体利益和共同利益，每个成员均自觉按照习惯法对自己的行为作出约束，对于违反者加以制裁。在很大程度上少数民族习惯法的实施不在于外界自上而下的强制力而在于人们内心深处的认同，习惯法即使没有国家机器的强制执行，也能较好地遵守、执行。同时，习惯法的约束力还得益于特有的“全民监督”机制。白裤瑶人对土地的依赖性较强，血缘关系、地缘关系是维系社会的主要纽带。大家都生活在一个彼此相互熟悉、几乎就是一个“没有陌生人的社会”。如果某人违反了习惯法，或被视为品行不端、道德有缺，那么他所生活的村庄人际网络中的人都会知道，这将直接导致他社会地位的下降，并且也会使他丧失很多发展的机会，甚至社区或者社会团体中的其他人通过断绝交往的方式将此人“放逐于社会之外”，从而使得每个白裤瑶人都在习惯法范围内行动。从某种意义来说，习惯法主要是“自下而上”发挥作用，靠内控性来运行的。对于习惯法的内控性，著名西方社会法学家马克斯•韦伯认为，习惯法的强制性可能比国家的强制性更有效果，即使习惯法的强制性仅仅采用的是“心理”的手段。田成有先生也曾这样表述:“民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体(农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值取向的共同性以及社会典论，重视运用‘调解’的手段解决纠纷。”

二、总结

据此，白裤瑶习惯法的实施都有赖于白裤瑶人的内心认同和价值取向的共同性，它实施的是一种“从下而上”的方式。当国家法“自上而下”作用于白裤瑶社会时，习惯法仍会“自下而上”发挥作用，民众更愿意选择适用自己的熟悉的行为规则，这种一上一下的碰撞，使得国家法与习惯法的冲突愈演愈烈。

作者：李远龙赵知新单位：广西民族法学研究院院长湖南万里建设集团