公司法改进论文：公司法改进之道

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本文作者：金明作者单位：吉林财经大学

上市公司不正当关联交易存在的缘由

（一）借助不正当关联交易保住壳资源或者竞卖壳资源

许多上市公司为避免ST的帽子甚至被摘牌的危险，利用关联交易进行利润输出或置换亏损资产等办法保全壳资源。因为关联交易是提高利润最直接的手段，也是最有效的可以短期内很快体现在会计盈余数字上的途径之一。[4]以旭飞投资为例，旭飞投资(000526.SZ)其主营业务在10年内有7年处于亏损状态，却始终没被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飞投资净利润-207.43万元，由于2008年公司已经亏损1185.16万元，如果2009年不能实现盈利，将会带上ST帽子。在此背景下，旭飞投资旗下子公司深圳市旭飞置业公司以1480万元现金作为投入，深圳厦飞龙置业公司以深圳市中兴路华隆园的整体物业作为投入进行合作经营。一个月后，旭飞置业就将上述物业的经营权转让给南方发展(新加坡)有限公司，该项交易为旭飞投资带来了384万元的投资收益。但负责旭飞投资的会计事务所审计发现，厦飞龙公司控股股东的深圳华逸园房地产开发有限公司与旭飞投资实际上为同一控股人，上述交易因此被认定属于不正当关联交易。旭飞投资最终在隐瞒关联交易六个月后受到了证券机构的强制摘牌处罚。[5]类似于此的不正当关联交易，严重干扰了投资者的判断，易使其做出错误的投资决定。部分上市公司原本已无法保证盈利水平，甚至常年亏损，其财务状况的恶化禁不住资本市场优胜劣汰的选择，但是其进入证券市场初期原始积累的壳资源对其本身而言就是一笔财富，因而为了保护壳资源，往往会选择逃避法律监管、通过关联交易实现资产置换等手段保住上市所需要的条件，间接达到从证券市场“圈钱”目的。但是如果这种虚假的盈利一旦破灭，最终受到损害的仍是广大中小投资者。还有部分企业为了取得增发股票的资格，针对一些财务状况欠佳业绩不良的上市公司借助于企业间的兼并收购等手段整合企业资源，最后利用不正当关联交易进行资产重组从而恶意发行证券吸引投资，以自己的优质资产和劣质资产进行不等价交易，从而尽快提高其控股上市公司的会计盈余积累，之后募集到更多的资金。法律意义上的控股股东的有限责任原则一定程度上会相对导致关联交易的强势一方不会针对收购的企业进行实质性的经营管理，其承担的责任也仅仅以出资额为限，壳资源交易的重点集中于帮助不正当关联交易的控股方取得配股资金，[6]而且会导致上市公司的股价畸形攀升，潜在地容易造成股市的虚假繁荣表象，诱发股市泡沫。这种壳资源的竞卖本质上是一种利益置换，竞卖双方一方提供资本一方提供壳资源，显而易见，这种买卖本身是违背资本市场的诚实信用等根本性原则的，危害证券市场的正常经营活动。而现行金融市场体制的不健全以及法律规制框架的不完整使得这种现象屡禁不止。

（二）通过不正当关联交易逃避税收

不正当关联交易之所以存在的缘由之一在于通过这种交易方式转移利润来逃避税收。按照我国现行税率，一般性企业税率为33%，而上市公司的要求仅为15%，两者相差一半。在如此巨大的差别下，一部分公司为达到避税的目的，采取将利润输出到与之关联的上市公司；此外，不同地域执行的税率标准也不尽相同，上市公司通过将利润转移到其子公司或有关联关系的公司，而后者又处在不同税率的行业或地域，从而借助关联交易进行避税行为。但同时由于具备关联关系的低税率公司缺乏经营独立性，不具备完整的资本决策话语权，从而在虚假的关联交易中使其自身的可分配利润大大减少，在弱化公司抵御市场风险能力的同时却变相加重了公司的财务负担。这种关联方利益的联手操作彼此相互渗透和依赖，虽属于内幕交易应当予以制裁和惩戒，但由于严重缺乏透明度且大多属于隐形交易，所以很难实现程序的监管和虚假资本实质的审查，利润在高税率企业和低税率企业间的转移，目的在于逃避税收，却在根本上导致国家利益受损。[7]

（三）解除信贷规范限制

目前在我国的证券市场上，金融机构与上市企业之间保持着一种微妙的合作关系。金融机构提供上市公司正常运作的资金在于企业的利率回报，但金融机构的风险管理机制使得在审批提供资金的同时必须考虑企业本身的综合偿债能力，包括企业的信用等级和资本充足率等财务状况。上市公司在保证资信情况维持稳定的状态下，金融机构会辅助上市公司获得持续的资金流，供企业自身运行。但上市公司在短缺资金的情况下，为了得到资金支持，很容易利用不正当关联交易来“编制”资信优良的会计报表，通过此方式来解除信贷规范限制，以此应对金融机构的审查考核。同时在很多情况下，由于具备关联关系的弱势一方的从属地位，所以很容易以其资产提供担保。显然，这种担保的风险承担由弱监管和弱执行力造成，它实际上是转嫁了需要资本金的关联一方的金融风险，对于关联另一方的公司利益以及债权人和其投资者的利益不同程度有所损害。

（四）篡改会计报表，欺骗广大投资者

公司之所以上市的目的在于通过发行股票的方式募集更多的资金以期不断拓展公司的业务经营，从而实现更多的盈余。但是有些上市公司的业绩不甚理想，为了避免在证券市场上被广大投资者选择性的淘汰，在披露公司相关信息的时候，会利用不正当关联交易来篡改粉饰会计报表，通过转移定价等方式，虚报虚增上市公司利润及盈利水平，达到欺骗投资者的目的，使投资者对其经营能力和成长价值深信不疑。人为制造的上市公司繁荣，会使社会资金向这些“优秀”公司集中，产生“劣币驱逐良币”的现象。[8]不正当关联交易会在一定时期内导致一种现象———“业绩越差越挣钱”，这彻底歪曲了正确的投资理念。上市公司通过不正当关联交易粉饰会计报表，将企业过度包装，进而虚增发行人业绩，使得众多公司得以达到上市圈钱的目的。在现行的新股发行机制下，新上市公司业绩变脸已成为一个非常突出的问题。据统计，本轮IPO自2009年7月重启以来，上市业绩变脸的公司占IPO公司总数的20%左右。

《公司法》中关联交易规制体系的缺陷

（一）《公司法》中关联交易的相关规定之不足

首先，从法律硬性规定层面上，《公司法》中缺乏系统的对上市公司关联交易进行管理的相关规定。而对上市公司故意将某些关联交易信息隐瞒不报或拒不披露的惩罚性规定亦没有涉及，这使得机构监管在行为认定和处罚参考上缺乏有力的依据。同时，不正当关联交易涉案企业的处罚力度值得商榷。一旦企业利用关联交易造假上市成功，这些造假上市公司便大功告成，即使东窗事发，公司也不会退市，只需要缴纳融资金额5%以下的罚金也就万事大吉了。即便是当年A股市场像“绿大地”这样性质恶劣的公司，也一样没有退市之忧。如此一来，通过关联交易来粉饰业绩的做法也就更加普遍起来。[9]其次，《公司法》中对关联交易只是做出了解释性的诠释，而恰恰缺乏相关的禁止性规定。规范关联交易的目的，不仅是为了让上市公司完整、客观、真实地对关联交易行为进行披露，而更重要的是为了防止不正当关联交易行为的发生。依据《公司法》相关规定，目前上市公司仅需要对其关联交易做出披露即可，而对其不正当关联交易的详细判定，预防惩戒尚无相关禁止性规定。因此，即使发现上市公司存在不正当关联交易，监管部门也无适当途径予以阻止惩处。此外，《公司法》第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。但是在实际操作中，很多投资者即便由于不正当关联交易受到侵害，由于举证困难等一系列因素，使得这种诉讼体制上的权益维护难以落到实处，诉讼的实际操作效果不甚理想，因而依靠司法进行规制还需要来自不同层面的努力共同构建现实可行的规制体系。再次，《公司法》第一百二十五条虽然专门对上市公司关联交易作出了明确规定，但该项规定主要在关联交易的决策程序中针对公司董事和董事会表决权予以规范，排除了具备关联关系的董事的表决权，同时辅以参照第十六条对股东表决权的程序性规定，即“公司为公司股东或者实际操作人提供担保的，须经股东大会决议；关联股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决；该项表决由出席的其他股东所持表决权的过半数通过”。这两个条文在程序性设计上为不正当关联交易的禁止提供了法律依据，但这种概括性的规则仍然存在着理解和适用上的诸多困惑。对于如何认定关联关系，参照的标准，以及违反规则的具体惩治的配套体系尚需进一步明确。由于国际上多是采取双轨制的规范模式对关联交易予以引导，但是目前《公司法》单一的法律规定尚不完善还存在缺失，与其他法规的并行执行机制更是亟待构建。此外，《公司法》缺乏针对利益冲突交易原则的细致性规定，而且在英美法中，利益冲突原则也是一个极其重要的制度规则。利益冲突的交易模式并非完全禁止，而是在一定的价值范围内允许其合理存在，况且关联交易本身就存在自我交易和共同交易两种方式。但是不正当关联交易本质上是一种利益冲突的自我交易，其交易价值过于庞大，牵涉资金额度大而且造成的利益范围比较广，所以必须在法律上采纳利益冲突交易原则的理念予以规制。同时此原则恰恰也是现行《公司法》之于关联交易的法律界定取代传统利益冲突交易的理念吻合，因而还需要《公司法》在法律地位上给予其基本规则的认定。

（二）《公司法》不正当关联交易相关诉讼可操作性不强

现代企业的专业化管理理念，使得关联交易成为当前经济背景下必然的交易方式。《公司法》作为规范关联交易的基础性法律，其相关法律规定适用性不强，难以构建有效的机制对不正当关联交易予以取缔和惩治。不正当关联交易行为内在高度的隐蔽性与难以证实，使其相关诉讼在实际操作上也存在一定的难度。以股东代表诉讼制度为例，其初衷在于股东们可以利用这个制度维护自己和公司的利益，防范非公允的关联交易。[10]但中国传统文化中让人们屡屡侧目的“事不关己，高高挂起”思想，让股东们犯了踌躇。“代表诉讼”即不管谁出头打官司，诉讼结果适用于参与该案的所有股东，一旦胜诉，大家都会成为受益者；可是败诉，则每个股东可能都会是受害者。此外，提起诉讼费用承担问题，按照现行法律法规，高昂的诉讼费又成为了维权的绊脚石。诉讼费的承担和预算使得众股东难免又要为了分歧耗时耗力。而之后诉讼代表人与股东们在诉讼费用和利益分配比例上可能存在冲突。亚太经合组织圆桌会议有关关联交易的专家在研究关联交易问题时认为，关联交易的根基在于很多亚洲上市公司都是所有权高度集中的股权结构，其资本市场上运作的许多商业决策存在单方面因素。[11]如此一来，即便是不正当的关联交易，处于从属地位的中小股东要采集大股东的诉讼证据存在很大的难度。漫长的交涉往往最后变成了纸上空谈。导致这项在西方充分保障投资者的法律条文因为中国特色变成了“空中楼阁”。没有相关健全的制度来配套实施，股东代表诉讼制度极大可能变成了“空头条款”，造成法律资源的巨大浪费。类似于此，在司法实践中，《公司法》针对关联交易方面的很多法律条款实际操作性不强，虽然其本意在于维护金融资本市场的平稳运行以及确保合法投资的利益回报，但是现行法律体制的不健全以及配套辅助实施机制的缺陷使得《公司法》在许多方面都需要考虑到现实因素，这让法律条文成为一纸空文。

关于修订《公司法》有关条款的若干建议

（一）加大执法力度，强化立法规范

目前金融市场上不正当关联交易的现象普遍存在，尤其是借由资产重组、企业并购等途径在实现企业本身改制的基础上变相操纵不良资产的资本运作，甚至一些企业借壳上市蓄意利用虚假的关联交易来实现证券增发以达到圈钱的目的。诸多带有欺诈性质的非公允的不正当关联交易严重影响了金融市场的正常运行，微观上侵害债权人和中小投资者的利益，影响企业的正常运作；宏观上破坏国家的金融管理秩序。所以《公司法》在关联交易法律规制体系上还应当强化立法规范，提升关联交易相关法律规定的层级，加大执法力度。首先，在《公司法》中对于关联交易应有专门的章节性条款进行全面规制。除了对于关联交易的概念予以法律界定外，同时还应当针对关联的具体形态予以系统性的涵盖，诸如控股母公司和子公司的依赖关系，相互投资往来的上市公司间的关联关系等等。《公司法》应当全面系统地立足于规制关联交易的法律关系，而不是采取当前的分散式立法模式。如果《公司法》予以专门章节体系规范，则在考量禁止不正当关联交易的时候，不必再单个内部参照相关法律体系的各项规定。同时对于这种立法模式的设计还应当考虑到企业集团和跨国公司的内部结构、治理内容、股权结构，以及与证券法、税法和会计法等法律规制的配套体系。[13]其次，在规范关联交易的具体条文上还应进一步细化。以《公司法》第二十一条中赔偿责任为例，应予指定责任细化，加大处罚力度，尽快制定关联交易信息隐瞒不报或拒不披露等行为的惩罚性规定。对于不正当关联交易，应当首先着重于事前防范，因为一旦不正当关联交易达成，很容易导致证券市场的投资者股票套牢，而事后救济不但难以实施，甚至于事后救济可能会造成更大的损失。现在很多上市公司的控股股东在没有相应制裁措施约束的情况下，利用控制权操纵关联方交易，更加倾向于侵害公司利益，造成中小股东的利益受损，所以应对其行为加大承担相应的法律责任。在不正当关联责任承担上，还需要《公司法》构建具体的惩治体系，不管是罚金也好，逐出资本市场也罢，都应当有可以实际操作的法律规则，以便于司法实践的操作。再次，在《公司法》中关于股东回避表决制度还需法律规制的健全。虽然关联股东在关联交易中必须回避，但是关联股东进行表决的现象仍然普遍存在。回避表决作为可以制衡大股东作为关联交易中关联方的股权多数表决的一项制度，[7]排除了一股一票的现象，也防止大股东滥用表决权。《公司法》在规制不正当关联交易的程序方面的缺失，造成了公平交易原则未有实质的程序性操作依据，很多情况下，上市公司的大股东容易利用法律漏洞进行不正当关联交易。所以，作为保护债权人和中小投资者的一项重要制度，股东回避表决应在《公司法》中予以详实的法律条文规制。最后，《公司法》应当进一步对信息披露制度进行完善。信息是证券市场投资决策的关键因素，尽管当前法律对于上市公司关联交易信息披露的要求已经涉及到关联交易的时间、内容、价格、关联关系等等方面，但监督机制的缺失以及资本市场第三方审计机构、资产评估机构、监督机构的运作不到位，甚至是某些不正当关联交易中利益的联盟，使得不正当关联交易的信息披露多为事后披露，难以挽回已经造成了证券投资者实质性损失的局面。《公司法》应当配合《证券法》等法规，针对信息披露制度，从事前预防上加强对关联交易的规制，同时构建上市公司内部重大事项报告制度，并且加大不正当关联交易的处罚力度，增加不正当交易的违法成本。

（二）完善《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度

就关联交易规制的立法体系而言，应从理论和实证分析两方面入手，从法律规制、行政干预以及公司自身资本净化和结构治理等层面构建规范关联交易的体制。[14]除了立法框架的进一步架构之外，在《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度上也应当配套贯彻执行。这两项制度的设计旨在维护债权人和广大中小投资者的经济利益，在法律上确认权利救济的体制。派生诉讼制度指在不正当关联交易中依靠诉讼的司法途径解决权益的争议问题，它涵盖很多方向的诉讼。单以股东诉讼制度为例，它赋予股东一种权利，为了公司利益，股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，追究给公司利益造成损失的相关人员的民事和刑事的法律责任。虽然《公司法》一百五十三条中的诉讼对象中包含了董事和高级管理人员以及监事，但是相对于英美国家的此项制度，我国法律并未明确股东的诉讼性质，也无细化股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，而且这种个人名义的派生诉讼权利还需要在其他前三种权利救济机制都失灵的前提下才可以启动。由于《公司法》对不正当关联交易的任责规范无明确划分，导致许多程序性问题实际操作时很难落实。就其诉讼当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼目的是为了公司之利益，而公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人的尴尬地位。《公司法》对于关联交易派生的赔偿制度，当前主要是依据其他条款辅助考量。这种赔偿既可以是诉讼的方式，借由司法的力量对不正当关联交易造成的损失进行救济，也可以是私下意思自治的协商解决，责任方和损失方达成赔偿意向。但是现行《公司法》对规范上市公司关联交易尚且一笔带过，使得这种派生体制更无法律地位可言。由于关联交易盛行的根源在于资本利益的驱动，所以根治不正当关联交易必须实施相关的赔偿制度，在经济上对不正当关联交易的上市公司进行惩罚，同时补偿债权人和中小投资者。但是这种赔偿制度的赔偿标准和具体实施措施还需要在实际操作中进一步分析探讨，在实践中进一步检验。

（三）借鉴西方法律与其它制度互相支撑

上市公司的关联交易在资本市场成熟的西方国家，其法律规制体系相当完善，尤其是英国法的“不正当影响”制度、美国ALI的“完全公平标准”和德国《股东公司法》。对比英美法系，虽然我国《公司法》历经两次修改，但是在规制关联交易层次上的法制理念、条款架构、法律内容等方面还有很多地方值得商榷。其中，西方规范关联交易中很重要的两个法律规则，即利益补偿原则和实质合并原则，其法律地位和法律意义极其重要，值得我们在构建中国特色资本市场的法律体系过程中予以借鉴。1.扩充利益补偿原则。该原则来自于德国《股东公司法》，是一项保护公司和债权人利益的制度，如果控制公司操纵从属公司，直接或间接使其进行不符合常规或者其他不利于从属公司利益的经营活动，则损害了从属公司的利益，进而损害了从属公司少数股东和债权人的利益。因此，控制公司应当主动补偿从属公司所受的利益损失；未补偿的，应当承担损害赔偿责任。从中国证券市场诞生以来，上市公司多由国有企业改制而来，受体制和传统观念影响，“内部人控制”现象从未间断过，所以公司权力的集中必然导致利益的分配机制不合理，更多的经济利益流向决策话语权集中的一方，私人侵占公司利益的现象居多。所以有必要在我国的法律规制体系中，吸收利益补偿原则，一旦突破这种限制，必将成为促进中国市场经济发展道路上的一座里程碑。2.细化实质合并原则。该原则在美国法律规范关联交易中有较为详实的规定，其创设的目的在于保护公司债权人利益。实质合并规则具体是指当关联企业中的控制公司与从属公司同时破产时，在特定情况下，将破产的各成员公司的财产和债务合并，依债权额比例分配于所有债权人，而不去细究某一债权是哪个成员公司的。纵观我国现行法律规范及相关案例，按照惯例是把每个关联公司看作孤立单元，所属债权人的清偿要求只能针对其债务所属公司。然而，在诸多案件中关联企业通过关联交易，隐秘地将公司资产或利益进行了非法转移。所以我国的《公司法》还应当在规制关联交易的债务清偿方面，引入实质合并原则，合理保护债权人的利益。