公司法修订论文：外国公司法之修订及评析

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本文作者：李薇作者单位：中国政法大学

公司股份回购制度的改革

(一)以可分配利润购买本公司股份

关于股份回购旧法实行原则禁止例外允许的规定，即使允许购买的情况下，法律要求及时或在一定期限内注销已购买的股份，严格限制了本公司股份的回购。这样的规定是资本充实原则的要求。但是如果公司利润过多，则就会面临股价下跌的问题。这种情况下可以通过股份回购来减少市场上股份的数量，使股价回升，这样做对企业来说无疑是有利的。韩国修改后的商法根据有无分配财源分两种情形进行了规定。即允许公司用可分配利润进行股份回购和对可分配财源无限制只限于特定目的购买本公司股份的情形(如公司减资或合并)。在后种情况下，即使不存在可分配利润也可以购买公司股份。韩国商法的修改规定在可分配财源范围内可自由购买，但对可分配的利润能够买多少数量的股份并没有做出规定。德国允许在基本资本的百分之十的范围内可以回购。在对可分配利润有限制的情形下回购公司的股份时，韩国规定了在交易所购买的方式，公开收购的方式。如果在没有可分配利益的情形下回购本公司股份时，应视为违反强行法规无效。应将股份返还给原所有人回收支付款。但是在股份市场通过电子系统促成的大规模交易中不太容易查出原所有人，在这种情况下，应将本公司的股份回购视为有效，由董事向公司负连带责任。如果董事能举证自己已尽到注意义务，那么他可以免责。拟回购本公司股份的公司应当经股东大会决议决定回购股份的种类及数量、回购份额的总额。但是如果章程规定可经董事会决议分配利润的情形下，可以董事会决议替代股东会决议。

(二)因特定目的而购买本公司股份

如果存在股东行使股份买收请求权等特别目的的情形时，修改后的商法维持了旧法的规定，未限制财源允许购买本公司股份。如旧法规定的减少公司股份、因公司合并或者受让其他公司的全部营业时、行使公司权利时为实现其目的而确有必要时、为处理单元未满股而有必要时。关于本公司股份回购制度，我国目前的立法是原则禁止，只有在法律规定的特殊情形下方可以进行。①纵观国外立法，日本原则上允许回购本公司股份;美国也允许在可分配利润范围内通过董事会决议自由购买;英国也可以可分配利润范围内通过股东大会普通决议购买本公司股份。所以，笔者认为在可分配利润分配范围内的股权回购对我国将来的改革是具有可借鉴意义的。

种类股制度的引进

种类股份的发行可以方便于公司筹集资金。美国、日本等都允许多种形态的股份的存在。随着种类股份的扩大从保护各类股东利益的角度强化了种类股东大会的权限。尤其是各类股份的多样化从投资者角度而言意味着投资商品的多样化，从证券公司或资产运用者角度而言意味着能够运用的金融商品的多样化，对整个资本市场的发展有很大的贡献。允许发行多种多样的种类股份是这次韩国商法修改的重要特征之一。旧的商法典只承认利益分配以及剩余财产分配相关内容的种类股。这次修改规定:有关股东大会上的表决权的行使、股份偿还以及股份转换也可以规定不同内容的、多样化的股份发行。可见，韩国引进了没有表决权和限制行使表决权的股份制度，限制表决权制度比如某股东持有公司的百分之二十的股份，那么超过百分之二十以上的部分不享有表决权。表决权的限制以及转换，如果能够充分很好地利用，对于家庭企业众多的韩国在股份的继承方面会发挥很大的作用。被继承人可以在死亡之前对股份做出限制，只有财产继承人继承没有表决权的股份，企业继承人继承有表决权的股份。种类股的设计对我国目前的现实有很大的价值。这和资本市场的现状有着密切的关系，中国资本市场上的私募股权投资非常活跃，很多PE希望能找到资助企业的机会，其目的是把企业扶植上市，通过公开资本市场抛售前期投入的资本获利，然后退出市场。所以他们并不在意是否可以对公司行使管理权，但他们希望他们投入的资本能够保证分红，能够保证合法的退出。虽然我国的公司法并没有禁止发行种类股，但也没有真正做出制度上的安排，所以很多PE采用合同制度，如签订对赌协议。但是对赌协议的合理性、合法性，公正性有多大，目前学界都存有质疑。这次韩国公司法修改的种类股里面的一些内容特别适合像PE这一类资本的运作。例如有附回购条件的种类股，或者是附回购请求权的种类股，这很容易让PE在合理条件下退出，是非常好的制度设计，非常值得我国借鉴。

最低资本金制度的废除

旧商法规定股份公司的最低资本金为5000万韩币，有限公司为2000万韩币，这次的修改取消了这一规定。在韩国实行授权资本制，资本经董事会的决议决定可以随时发行，所以对最低资本金的规定没有太大的意义。这样可以大大减轻公司设立的程序负担，符合商法效率便捷的要求。具体到我国，我国《公司法》对资本金制度的态度也经历了从1999年公司法一次性缴清且最低资本金较高②。到2005年公司法修改为法定资本制下的分期缴纳，而且最低资本金降低到3万元人民币。虽然我国目前仍然实行法定资本制，但早在2003年的时候就赵旭东教授就提出了“从资本信用到资产信用”。赵旭东教授认为:资本不过是公司成立注册时登记的一个抽象的数额，而不是公司任何时候都实际拥有的资产。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资产每时每刻都在发生着变化。所以由资本所昭示的公司能力并不能准备反映公司实际的资信能力③。甚至很多公司在成立之时为了达到法律规定的最低资本金的要求，通过非法途径来获取这笔资金，等公司成立之后又抽逃出资，这显然与最低资本金制度所要达到资本充实的目的是背离的。如此，最低资本金的存在反而滋生了很多非法设立公司的现象。鉴于最低资本金制度的存在并没有达到当时设立此制度的初衷，笔者认为在我国也可以借鉴韩国商法的规定取消此制度。

无面额股制度的引进

无面额股制度是美国、德国和日本实施的制度。德国1998年规定了允许发行无面额股份的制度。日本于2001年公司法修改中统一为无面额股份。无面额股份分为非真正无面额股份，也称为记载式无面额股份和真正无面额股份两种。前者为股权没有票面金额的记载，但不得以未达到章程规定的金额发行，或发行份额中的部分金额构成资本。与面额股份的不同点是股票上没有面额的记载。真正无面额股份是不仅股票上没有记载、在章程中也没有相当金额的记载的股份。此次韩国商法的修改导入了真正无面额股份制度。实际上，面额股的票面金额只反映过去的出资事实，与现在的股份价值无关。所以，面额的存在没有特别的意义。比如韩国三星电子股份的面额为5000韩元，而实际资本市场上的股价每股是130万韩元。我国《公司法》第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”可以看出，我国目前只允许面额股的发行。但笔者认为，我国完全可以借鉴此次韩国公司法的修改规定无面额制度。因面额股制度存在如下缺陷:第一、面额股份面额的功能是保证股份份额的最低限度，是资本的最低构成单位。具有担保股东之间出资公平的作用。但是公司成立以后，新股的发行份额与面额份额无关，而是基于股份的实际价值而定。第二，按照未达到的面额发行，根据韩国公司法的规定需要经股东大会的特别决议和人民法院的批准，这样的程序性规定阻碍了公司机动灵活地募集资金。第三，面额股的存在，很难进行股份分割等投资单位的调整。相比之下，无面额股的优势更为明显:第一，可以低于票面价格发行，尤其是该公司的股价在股份市场上下跌到票面金额以下时，无须经达到票面金额发行程序就可以发行新股，有利于筹集资金。第二，可以避免以面额为基准的分配比例的争论，不存在超出票面金额的问题。第三，无面额股份与资本之间的关系简明，企业易于筹集资金、减资、进行合并、分立、股份分割等企业重组及其他资本运用。当然，无面额股也有它的弊端。一方面无面额的资本构成以及发行对价是由公司任意决定的，这就有可能出现存在给公司债权人及其他第三人造成损失的风险，弱化公司的信用。尤其是非上市公司的股份没有客观、公正的市价，所以投资者有时候并不能理性地判断股价。有时甚至股东也无法正确计算股价。另一方面发行无面额股的时候，不存在能够遵照的资本金计算方式。因此，在发行股份后得到缴付的金额中需要规定资本构成的比例。这次修改借鉴了日本公司法的规定，将无面额股的二分之一以上的金额计入公司的资本金。剩下的金额计入资本公积金当中。

董事对公司的责任以及责任的减免

为了防止董事与公司进行不正当交易损害公司利益，旧公司法规定了董事的竞业禁止义务和自我交易禁止义务。除了这两方面的规定以外，这次的修改新设了禁止董事利用公司机会的规定。修改后的商法规定，董事未经董事会同意为自己或第三人利益不得利用有可能成为公司利益的以下各项所列的公司的任一事业机会。即:一、在履行职务的过程中知悉的或利用公司信息的事业机会;二、公司在履行或与拟要履行的事业有密切联系的事业机会。该项的表决需经合体董事所持表决权的三分之二以上通过。违反该规定给公司造成损害的董事以及同意的董事负有连带赔偿责任。在此中董事或第三人得到的利益推定为公司的损害。我国《公司法》第149条对公司董事、高级管理人员的禁止行为已经做出了规定。但规定过于原则，在实务中适用起来存在一定的困难。而韩国的规定则比较容易适用。比如自我交易禁止义务人员的范围，包括持有发行股份总数百分之十以上的董事、执行董事和监事;对上市公司主要经营事项事实上赋予影响的股东;前述人员的配偶、直系亲属以及配偶者的直系亲属;上述三项所列人员单独或合计持有公司发行股份总数的百分之十以上的公司以及子公司;上述三项所列人同与第四项所列公司合计持有发行股份总数的百分之五十以上的公司。这样具体的解释值得我们去借鉴，以方便实务中的适用。此次韩国商法的修改还增加了董事责任的减免和董事责任的减轻制度。因董事的经营过失而追究责任的代表诉讼制度越来越频繁，如此则导致一些董事自然回避攻击性的经营，而不以长期的眼光经营公司。为了激励董事放心大胆地经营公司，引入此制度。董事的损害赔偿责任只有经过全体股东的同意才可以免责。全体股东包括没有表决权的股份在内，未经全体股东同意不得免责。这一免责程序不得适用免责代表董事的一般免责程序。全体股东同意的董事责任的免除在中小型规模的、非上市公司可以利用，但是在上市公司得到全体股东同意是不可能的，事实上可能会沦为有名无实的制度。所以韩国商法典在修改的时候导入了限制董事责任的制度。修改后的商法规定董事的责任可以按照公司章程的规定免除，超出董事实施该行为之日起最近一年间的薪酬(包括奖金以及行使股份买收选择权而获得的利益等)的6倍部分(独立董事为3倍)可免除。但董事故意或重大过失招致损害产生的情形，如存在竞业禁止、利用公司机会获利、自我交易情形的，则不适用董事责任免责或减轻制度。我国《公司法》对董事责任减免制度仍属于空白地带，笔者认为，为了让董事放心大胆地为经营公司，赋予其一定程度的责任减免是合理而且是必要的。

股份的强制卖出、买收请求权

这一制度源自英国公司法中少数股东的挤出(Squeez－out)和卖出制度(Sell－out)。这个制度可以便于公司控制的效率化以及降低成本。

(一)控股股东的卖出请求

持有公司发行股份总数95%以上的股东(控股股东)为了达到经营上的目的，在必要的时候可以向其他股东请求出让持有的股份。计算控股股东持有的股份数时，如果控股股东是公司，就应将母公司以及子公司持有的股份合计计算。如果控股股东是自然人股东，其持有的超过50%以上股份的公司的股份也应与其持有的股份合并计算。控股股东请求卖出时事先需经股东大会决议。

(二)少数股东的买收请求权

存在控股股东的公司的少数股东随时可以请求控股股东买收其持有的股份。接到买收请求的控股股东应以请求买收之日为基准在两个月以内收购请求买收的股东的股份。买卖份额的决定与控股股东请求卖出之时同样。控股股东的卖出请求应以全体少数股东为对象，收购条件也应对全体股东均等(股东平等原则)。但是，少数股东的买收请求是为各自利益的个别行动，所以只有部分股东可以提出买收请求。基于控股股东的卖出请求或少数股东的买收请求控股股东购买股份时，控股股东将买卖价额支付给少数股东之时视为股份转移。我国证券法上也有类似的股份收购制度④。我国证券法规定的是投资者持有公司的股份达到一定比例时的强制要约收购。这和韩国公司法规定的控股股东对小股东的强制卖出请求权是有区别的。而且此次韩国公司法的修改还规定了小股东对控股股东的的强制买收请求权。这对于小股东来说是一个非常好的退出机制，由其是存在控股股东欺压小股东情形的公司。

公司合并制度的创新

一直以来，韩国商法禁止交付金合并，而是以存续公司股份作为合并对价，只有在为解决合并比例中出现的小数点以下股份的调整而才允许金钱交付对价。但此次商法的修改允许向消灭公司的股东作为对价全部或部分支付金钱及其他财产(Cash－outmerger，现金合并)。对作为支付对象的财产的种类未设限制，但要求符合交付方式。比如存续公司的债券、子公司或母公司发行的股份或债券等。此次修改还借鉴了日本和美国公司法的规定，确认了三角合并的合法性。三角合并是指某一公司(甲)的子公司(乙)以吸收合并方式合并其他公司(丙)，存续公司乙向被消灭的丙公司的股东交付母公司甲的股份的合并方式。如此一来，原本禁止子公司持有母公司的股份，但是作为合并交付金使用是允许的。世界上多数国家对对子公司持有母公司的股份是予以严格限制的。因为其一，子公司持有母公司股份违背资本维持原则。子公司取得母公司的股份在效果上等同于返还了母公司在子公司设立之际所认缴的股款;其二，由于子公司在取得母公司股份时往往处于比母公司其他股东更为优越的地位，有违股东平等原则;其三，子公司取得母公司股份有可能助长股份操纵和内幕人交易，从而危害证券投资者的利益。但考虑到三角合并对于面临破产企业的再建、集团内业务重组以及集团效率化经营的手段。三角合并无须经母公司股东大会的特别决议，因此其程序比较简单。如果在有良好关系的企业之间利用是没有任何问题。但也不排除三角合并有可能被用于进行恶意收购。此次韩国公司法的修改并没有涉及这个问题，但很值得去思考。

遵法支援人

此次的修订考虑到资产规模等事项，规定上市公司应遵守法律并适当地进行公司经营。职员在履行职务时，应当遵守一定的标准和程序。与此同时，设置一名以上，担任遵法控制标准业务的人(称之为遵法支援人)。规定资本金在3000亿以上的公司应当设立遵法支援人。遵法支援人由董事会决议选任、解任。遵法支援人对董事会有报告义务，并应当尽到以善良管理人的注意执行职务—善管义务，在职的过程中或退休以后也不得泄露公司的营业秘密—营业秘密遵守义务。此次修改对遵法支援人的责任并没有加以规定，对此援用执行官责任的相关规定。上市公司设立遵法支援人的，应当提供相应的条件使得遵法支援人独立履行相关职务，并且遵法支援人履行职务过程中要求提供相关资料或情报时，公司应当诚实地向其提供。设置遵法支援人的上市公司不得对曾经是遵法支援人的人因履行职务等事由，给予人事上的不利益。此外，韩国此次的修改还引进了国际企业会计准则，财务报表审批权限和利益分配权限如果经外部审计人出具恰当的意见，全体监事同意，则可以经董事会决议许可，无须经股东会同意。因为事实上财务报务的内容非常复杂，股东去真正了解比较困难的。所以，由外部审计人来鉴定，由内部的监事同意，再经董事会决议，应该问题不大。这样的规定值得我国借鉴。