公司担保论文：公司担保机制探究
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本文作者：朱晓娟作者单位：中国政法大学
（一）我国公司法第16条对公司担保制度的规定
实践中对该条的认识及对公司担保的效力存在不同的理解，代表性的观点有：第一种理解认为，〔8〕违反《公司法》第16条的规定即是违反法律法规的强制性规定，自然是无效的。其理由是根据《合同法》第52条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务所进行的担保只要违反本条的规定，自始无效，因为该条的规定是法律的强制性规定。第二种理解认为，〔9〕公司违反《公司法》第16条的规定所作的担保行为不能一概认定为无效。根据合同相对性原理，公司的内部行为不能对抗第三人，公司内部作出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人，只要第三人是在善意的情况下与公司签订的担保合同应当认定有效，只有在第三人是恶意的情况下，才能认定公司的担保行为是无效的。该条的规定是否可以违反？如果不可以违反，那么违反的结果又是什么？对上述问题的回答取决于对该条规范属性的判定，即该条属于任意性规范还是强制性规范的问题。
(二）我国公司法第16条的规范属性
关于《公司法》第16条规定的规范属性是任意性规范还是强制性规范，我们应首先要区分二者的关系。〔10〕强制性规范是与任意性规范相对应的法律规范。在立法中，强制性规范一般以命令性规范和禁止性规范的形式出现。〔11〕对公司法规范属于强制性规范还是任意性规范的判定，许多学者尝试着进行类型化的区分，从不同角度进行界定，代表性的观点有：〔12〕艾森伯格（Eisenberg）将公司法的规则依据表现形式分为三种基本类型：赋权型规则、补充型规则或任意型规则、强制型规则；又根据公司法规整对象的不同，将公司法规则区分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。〔13〕戈登（Gordon）从一般角度将公司法中的强制性规则区分为四种类型：程序性规则、权力分配规则、经济性变更规则和信义标准设置规则。〔14〕柴芬斯从三个方面阐述公司法强制性规则存在的理由：〔15〕第一，强制规范旨在防止不正当的“自我击败”的弃权和股东投票。第二，强制规范旨在追求效率、减少所谓外部性问题，即法律强制旨在实现“对第三方影响的管理”。〔16〕第三，强制规范旨在实现与效率无关的其他政府目标。同时，柴芬斯指出，强制规范存在局限，即当强制性规范可以提供重要的好处时，所涉及的成本超过收益的可能性仍然存在；制定强制性规范并不能确保法律机制会按预想的方式运作，表达了慎用强制性规范的意旨。〔17〕赵旭东教授认为从内部性与外部性规范的角度界定强制性规范和任意性规范是可供采纳的重要思路和标准。调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范，而涉及第三人、尤其是涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。〔18〕汤欣教授将公司法的规则分为普通规则与基本规则，普通规则是有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，基本规则是涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大小股东之间的关系）等基本性质的规则。在有限公司中，普通规则以任意性规范为原则而以强制性规则为例外，基本规则应以强制性规范为原则而以任意性规范为例外。而在股份公司中，基本规则与权力分配的普通规则原则上应该是强制的，有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。〔19〕也有学者则从组织法和行为法区分的角度判断规范的属性。〔20〕
1．公司法第16条第1款是任意性规范
依据上述界定公司法规范类型的方法，对公司法第16条的规定进行解读。该条由三款构成，第1款是对公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定。依照我国公司法第38条〔21〕和第47条〔22〕对股东会和董事会职权的规定，按照上述学者的观点，这属于艾森伯格理论中的结构性规则，属于戈登理论中的权力分配规则，也符合柴芬斯强制性规范存在价值的判断理由之一，将该两条界定为强制性规范自无争议。然而，在对上述两条进行制度解读时，我们发现，两个机关之间职权的边界并不清晰，股东会有权决定公司的经营方针和投资计划，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。方针、计划与方案之间的界分非常困难，导致强制性规范在事实上的非强制运行。现实中股东会决定公司经营方针和投资计划的权力往往委任给董事会行使，实际上就是经理层在行使。对于公司担保问题，属于公司的经营事项无疑，因此，从现行公司法第38条和第47条的规定中，担保作为经营事项股东（大）会、董事会均有权决定，将担保的决定机关及担保限额交由章程规定是符合现实需要也符合法理精神的。因此，宜将公司法第16条第1款界定为任意性规范，章程对担保有规定则依章程，无规定则从公司自治的角度，认为两个机关均有权决定公司能否为他人提供担保。一般情形下，也可以从公司法条文运用的模态词来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为“：不得”、“应当”、“必须”等，该规范在形式上应首先被界定为强制性规范；如表述成“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“公司章程另有规定的除外”等，则该规范应首先被界定为任意性规范。笔者认为，根据公司法第16条第1款的规定可以看出在对外担保上体现的是公司的意思自治，可以通过章程进行约定，公司为非股东或非实际控制人提供担保，只是可能因为担保的执行使公司利益受损进而影响全体股东利益，按照赵旭东教授的观点，只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范，即该款属于任意性规范，因此，若担保合同违反该条第1款并不当然无效。
2．公司法第16条第2、3款属于强制性规范
公司法第16条第2、3款是对公司为股东和实际控制人提供担保的规定，属于强制性规范。理由如下：首先，条文中使用了“必须”、“不得”等模态词，符合强制性规范的形式特征；其次，公司为股东和实际控制人提供担保，在担保决议作出时，其他股东的利益已经处于风险中，按照赖源河教授的观点，已经涉及到了其他第三人股东的利益，应为强行性规定；再次，法律明确规定这种担保只能由股东会或股东大会决议，是一种权力配置规则，应为强制性规范；最后，按照柴芬斯对强制性规则存在理由“强制规范旨在实现与效率无关的其他政府目标”的论述，虽然可能只有股东大会或股东会才有权决议一定意义上是低效率的（因为股东会决议需要有严格的机制），但保护了其他未受担保股东的利益，应将其界定为强制性规范。对该两款规定的违反导致担保行为无效。每个人都是自己利益的最大决策者，尤其是对于商事交易关系的参与者而言更是如此。将是否允许以及如何让公司对外担保的基本内容交由初始股东在制定公司章程时决定。而作为承担促进公司发展和交易秩序流畅功能的公司法而言，不宜也不应对公司担保这种基本的经营事项干预过多，因此，16条第1款的规定是倡导性的规定，为当事人制定章程时提供一种指引。对非股东或实际控制人的他人提供担保，所有大、中、小股东都可能是潜在风险的最终承担者，要么在制定章程时公司还未成立，要么公司成立后需要修改章程，这两种情形下，公司对外担保，不存在大股东欺压中小股东的可能，因此，由章程决定担保的决议主体及限额。而16条第2、3款规定的为公司股东或实际控制人提供担保的情形，有大股东利用优势地位为自身谋利而损害中小股东的可能，所以公司法条文中没有“由公司章程规定”这样的表述，直接将大小股东之间可能争议的解决成本降至最低，将风险控制于事前，这也符合公司法作为商法追求效率的基本精神。
我国公司担保司法适用遵循的一般规则
研究公司担保制度可以从程序、要件、效力等多种路径和方法出发。但如果仅从担保制度本身去解析，或单从法律规范去解读，都难以全面审视公司担保制度的建构及其影响，只能是基于一个或几个侧面剖析而得出结论，这就很难确保结论的全面性和科学性，难免失之偏颇。如果我们从公司法的基本理念出发来检视担保制度，也许能较为清晰地看到公司担保制度的全貌和前景。公司法是典型的商法，通常认为，商法的基本价值理念、基本价值取向是效益优先兼顾公平及其他。公司法配置任意性规范是宪法保障的营业自由在公司法中的具体体现，公司法应保证公司有充分的经营上的自由。但同时公司在自己组织形态及组织机构的设置上还关系到利益相关者的利益，因此，公司法还应承担保护利益相关者的功能。即现代公司法不仅要致力于保障企业盈利的状态，而且要保护利益相关者，进一步要考虑到全社会的利益，这样公司法就要被赋予很多强制性规范。对于强制性规范与任意性规范在公司法中的配置问题，如有的学者所言：公司法……必须致力于推动企业和竞争，应体现公司不同参与人的利益平衡的现念，且应采纳赋权型规则和推定型规则为主，以强制性规则为辅的妥适规制模式……它应该为商业群体提供有效的工具，从而在一个规范且自律的氛围内自由发展。我们需要一个便利的模式来开通社会资源和财富创造的渠道。我们的公司法应该提供最大限度的自由空间，并以必要的透明度配合，来确保负责地并自律地利用这一自由度。它应能使我们的公司可以在全球市场上竞争。总之，我们的目标：构建符合竞争经济的现代公司法。〔23〕在当今世界经济一体化及竞争加剧的背景下，各国公司法对本国公司都是放松管制的趋势，我国更应从强制主义的思维模式中解放出来，不仅在立法、研究中应坚持自由主义的倾向，在司法裁判实践中更应坚持裁判宽容。“在审理公司法案件时，充分尊重股东自治和公司自治；谨慎解释自治与强制的界限，理解强制性规范设定的基准，理解公司法并非推行公共政策的合适领域；法官要充分尊重公司的商业判断，不对公司实体营运过多干预；公司诉讼要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型要主动压缩审理周期。”〔24〕“基于公司法的私法品格，法院对公司法纠纷的处理多为程序性干预，唯有‘公司内部救济用尽’时，法院才能启动对公司法关系的实体性干预。”〔25〕笔者非常赞同上述学者主张的裁判宽容的观点，公司担保作为典型的公司经营关系，法院只有在竭尽公司内部救济后，才有介入和干预的必要，同理推之，公司担保作为公司的经营行为，在担保行为因为内部约定欠缺或者不明而产生纠纷时，应该先在公司内部予以解决和救济，而不能将这种内部行为的效力及于外部的第三人即债权人。
(一）公司章程原则不具有对世效力
公司章程与股东（大）会、董事会团体决议是立法上赋予或维护公司自治的最主要的形式，充分赋予公司自治、〔26〕实现公司健康发展是现代各国公司法的立法趋势。“私法自治是贯穿民商法的一个核心理念，私法自治包括合同自由、遗嘱自由、社团设立自由、社团成立后自主管理的自由，公司自治同样是私法自治的体现。”〔27〕公司自治必然涉及对公司章程内涵和作用的考察。对于公司章程内涵的界定，虽然在具体表述上有所区别，但区别不大，主要有：德国学者拉伦茨根据《德国民法典》第25条的规定，〔28〕认为章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范;一般由设立人规定在设立合同中，合同成立后生效;作为规范性的法律规则，它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效。〔29〕韩国学者李哲松认为：实质意义上的公司章程，是依社员们的法律行为而成立，具有对成文法的补充性、变更性效力，并以此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范的总称;形式意义上的章程，是指记载其规范的书面文件。〔30〕台湾学者柯芳枝也认为章程具有实质与形式两种意义，〔31〕赵旭东教授认为公司章程是“公司必备的由公司设立人制定的，并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则”。〔32〕从上述对章程内涵的描述可以看出，公司章程是公司设立的必备文件，并且在性质上是一种内部自治规范。公司法是对公司的一般性、普遍性规定，不可能也不应该将其触角深入到公司内部，这样章程就承担了彰显每个公司个性、便利公司自治的作用（当然，在我国实践中，大部分公司的设立者为图方便而没有利用好章程的自治属性，因而章程的内容千篇一律地相同）。对于章程的记载事项，我国《公司法》第25条和第82条分别规定了有限公司和股份公司章程的绝对必要记载事项和任意记载事项。从上述立法规定来看，公司担保等经营行为不是章程的绝对必要记载事项，即便在章程中对公司担保事宜没有约定，也不影响公司章程的效力。公司章程的对世效力根源于早期英美法上的“越权理论”(ultravires)。该理论认为，公司的活动不得超越其目的范围，否则无效。这种理论实际上就是权利能力限制说。该说在理论上和实践中都有重大的缺陷，逐渐遭到各国立法与学说的抛弃。〔33〕我国立法、学理与实践对越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定无效。”此条已经废除了越权理论。根据我国《公司法》第11条规定“：设立公司必须依法制定章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该条是我国公司章程效力所及主体范围的立法规定。“公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。”〔34〕可见，无论是我国立法、学理还是司法解释，都已经否认了章程的对世性。这也符合各国公司立法的基本趋势。
(二）第三人应负有对章程的形式审查义务
基于章程原则上不具有对世效力的基本理念，与公司进行交易的第三人自无对公司章程的审查义务，根据我国相关立法可以推知这样的结论。《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”通过该规定可以得知，公司章程中对股东姓名或名称的记载不具有对外的法律效力，第三人无需审查章程中记载的股东姓名或名称。作为公司章程绝对必要记载事项的股东姓名或名称尚且对第三人无对抗力，作为任意记载事项的公司担保自然也应如此。此外，根据我国《合同法》第50条的规定也可以得出类似的结论。然而，基于公司法作为商法追求效率的基本特性，为了减少不必要的纠纷，笔者认为，应当规定作为第三人的担保权人在与公司发生担保法律关系时，负有形式审查的义务。也许学者会对这样的提议持有异议，强有力的理由在于公司法作为商法的重要法律部门追求效率的特性，但笔者认为，公司法等商法追求的效率应是保证安全前提下的效率。认为不应强加给第三人对章程的形式审查义务才符合商法追求效率的精神，这事实上往往事与愿违，实践中大多公司担保纠纷恰恰是利用该种理解为自己的违约行为找借口，第三人未进行审查，公司做出了违反章程规定的担保的行为，在需要实现担保时，往往公司会以担保违反章程为由进行抗辩而主张担保无效。公司与第三人都陷入无效率的纠纷处理中，并且导致担保行为的目的落空，为了所谓的效率而导致最终的无效率，有悖于立法的本来目的。因此，应规定第三人对公司章程及依章程所作决议的形式审查义务。并且这一形式审查义务的强制有其合理性基础：我国《公司法》第16条是关于公司担保制度的一般性规定，这是法律的明文规定，根本不需要考虑其规范属性，也应推知全社会应当知晓。众所周知，民商事法律制度中存在着善意第三人的保护问题，基于通常的理解，善意的解释是不知道或者不应当知道。即使作为第三人的担保权人真的不知道有这一规定的存在，也应因为法律的颁布实施而推知为应当知道。担保权人进行形式而非实质审查，在与公司发生担保关系时，担保权人只需要要求公司提供有效的章程及依照章程所做决议的相关文件，而无需验证相关文件的真实性。只要担保权人履行了这一义务，代表公司签订担保合同者有公司的合法授权，即便文件系伪造，公司也不得以此为由进行抗辩，应承担相应的担保责任。对因此给公司造成的损失依据公司内部的文件或其他法律规定如公司法第20条、第21条、第22条、第153条的规定进行救济。
我国公司担保的具体司法适用
(一）公司章程对担保的决议机关及限额有明确规定时的适用
这主要是针对公司为非股东和非实际控制人提供担保的情形。我国2005年修订公司法，王保树教授认为，这次公司法修改的一大特点是放松管制，尊重公司的自治。其主要表现是：（1）强调股东在决定公司重大事项中的地位。如不再直接规定转投资的限额，而是由公司章程规定相关决定者与相关程序。对于公司对他人担保也采用了同样的态度。（2）重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用。〔35〕第16条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。如前所述，在公司章程对担保的决议机关与限额有明确规定的情况下，如果担保权人履行了形式审查义务，在担保决议机关、担保限额与章程的规定不一致的情况下，可以拒绝接受担保，也就杜绝了今后产生纠纷的隐患和可能性。如果一致，当然可以放心地签订担保合同。如果作为第三人的担保权人未尽形式审查义务，导致公司未按章程规定的决议机关或担保限额的情况下发生了担保行为，此时第三人有未尽注意义务的情形，则担保合同效力待定，由章程中确定的有权决议机关决定是否接受担保；对于担保超出限额的问题应借鉴合同法关于超越授权范围的无权合同效力的规定，将超限担保部分是否有效的决定权交给有权决定机关，因为公司是自己利益的最佳判断者，是否接受超出章程规定限额的担保由公司决定，而不应当然否定其效力。与公司章程对公司一般对外担保的规定相同，对担保限额的规定也应是倡导性和指引性的，而非强制性的。
(二）公司章程对公司担保未作规定时的适用
在实践中，成立于2005年公司法修改之前的公司，其章程中由于旧公司法的限制不可能有公司担保的约定，即便是公司法修改之后，专门就公司担保问题修改章程的公司也为数不多。公司法修改后新成立的公司也多数因为公司担保不属于章程绝对必要记载事项而不在章程中约定相关内容，〔36〕因此，会有这样的情形出现：在章程没有对担保规定的情况下，以公司的名义对外提供了担保，有法定代表人的签章和公司盖章，可能有股东（大）会决议，也可能有董事会决议，也可能没有任何机关的决议。那么这种情况下，笔者认为，应依据民商事法律的基本原理和相关法律规定来判定公司对外担保是否有效。具体而言，根据我国公司法第16条与合同法的相关规定分析如下：（1）如果是为公司以外的非股东和非实际控制人提供担保，根据公司法第16条第1款的规定，公司法将决议机关的选择权交由章程决定，即在立法层面对于担保的决议机关不作限制，董事会与股东（大）会均为合法的决议主体。这也就意味着在章程未规定公司担保时，应根据公司法第38条和第47条关于股东会和董事会法定职权的规定推定股东（大）会与董事会均有权决议公司是否能够为非股东和非实际控制人提供担保以及担保的具体数额。因此，只要有上述决议机关的决议，公司证明章程没有规定担保内容，担保权人也尽了形式审查义务，则公司担保行为有效。在担保明显有害于公司利益时，可借鉴民法上的债权人撤销权制度，突破法律关系的相对性，由利益可能受损害的主体（包括但不限于公司、股东、债权人等）对上述担保行为予以撤销。（2）如果是为公司股东和实际控制人提供担保，根据公司法第16条第2、3款的规定，不管章程有无规定，立法已明确这种情形下的决议机关只能是股东会或股东大会，立法的这一规定应推知担保权人应当知道，因此，如果担保权人已尽形式审查义务，并且决议机关符合法律规定，则担保有效。如果决议机关不符合法律规定，担保权人又没有尽到形式审查义务，则担保因违反法律的强制性规定而无效；在决议机关不符合法律规定的情况下，即便担保权人已尽到形式审查义务，也不应认定担保有效，因为其违反法律、法规的强制性规定。
