派生诉讼论文：国内股权派生诉讼

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本文作者：公静静作者单位：华东政法大学

股东派生诉讼的主体

对于股东派生诉讼的原告，我国新公司法对有限公司中提起股东代表诉讼的原告在出股比例和持股时间上没有限制，这与有限公司的人合性相适应。我国公司法规定，有限公司股东人数为2-50人，仅能通过发起成立公司，公司不对外募集股权。而对于股份有限公司中提起股东派生诉讼的股东在时间和持股比例上都作了限制。这与股份公司的资合性有关，我国公司法规定股份公司的股东人数为50人以上没有上限，具有开放性，可以通过募集方式设立，如若没有持股时间和比例上的限制必然会造成股东派生诉讼的滥用。股东派生诉讼的被告，在英美法中，对股东派生诉讼的被告范围没有具体规定，被告的主体不仅包括公司董事、经理、大股东或控制股东、公司的雇员以及公司以外的第三人只要是对公司利益有损害的人都可以成为被告。这与我国新公司法的规定相一致。我国公司法规定股东派生诉讼的被告不仅包括董事、高管而，且包括公司股东以外的第三人。而实践中，是否针对特定的被告提起代位诉讼，通常取决于原告的决定。股东派生诉讼的客体范围，我国公司法规定公司具有独立的法律人格，但是无论如何公司毕竟是法律拟制主体，其具体的行为还是要授权给特定的人来代为行使。这些特定的人就是公司的董事、高管。公司董事是通过公司的最高权力机关———股东大会选举出来的，其代表了股东的利益，如果董事在行事其职权的过程中能做到恪尽职守即使给公司造成了损失也不会成为股东派生诉讼的被告。但是如果违背其忠实义务和勤勉义务给公司造成的损失违背了股东的利益当然属于股东派生诉讼的客体，此外高管所为的与其特殊身份无关的行为给公司造成的损害也属于股东派生诉讼的客体，第三人的行为只要给公司造成损害都有可能成为股东派生诉讼的客体。公司在股东派生诉讼中的地位，在美国，公司在股东代位诉讼中具有双重地位：一是将公司列为名义上的被告参加诉讼；二是事实上公司属于代位诉讼的真正原告，因为原告股东所主张的和维护的均是公司的利益，如果胜诉，直接受益的是公司而非股东。我公司法对公司在股东派生诉讼中地位的规定非常模糊，仅仅规定诉讼最终的利益归公司所有，由于公司是一个拟制法律主体，在其利益受到损害时，必然要有一个自然人主体代其寻求救助，但是如果通常的代表机关自己违法或者不愿出面代表公司诉讼时公司的利益就处于得不到救济的情势下，而股东派生诉讼赋予小股东通过诉讼保护公司利益的权利，在笔者看来把公司放在共同原告的地位更能体现股东派生诉讼制度的功能。股东派生诉讼中除提起诉讼股东以外的其它小股东的地位，美国参加诉讼的其他股东人数较少的，可以作为共同原告，其他人数较多的，适用集团诉讼规则，这与我国民事诉讼中人数众多的代表人诉讼类似。在我国由于股东人数众多，特别是通过募集方式设立的股份公司，将其他小股东列为原告缺乏可能性，但是，其他小股东虽然没有提起诉讼，诉讼结果对其利益也会产生影响，虽然损失与其实际持股比例成正比。所以在笔者看来将其列为无独立请求权的第三人更恰当。

我国股东派生诉讼的弊端

我国股东派生诉讼因是个新事物，不可避免存在很多弊端，笔者就以下几个方面加以论述：1．股东派生诉讼属于事后救济，因为提起诉讼的主体是小股东，而在我国公司法规定，股东大会或者董事会作为公司的最高权利机关，通常在决定公司重大事项的情况是都采普通多数或特别多数决原则，小股东对于公司的决议基本上影响不大，在其利益受损时不能及时采取补救措施，而只能在事后，且只能在用尽公司内部救济的情况下才能采取股东代表诉讼的方式加以救济，此时，很可能公司已经遭受了难以弥补的损失，甚至濒临破产。2．提起股东派生诉讼的主体是小股东，事实上，除了少数大股东以外，一般原告股东因此而获得的收益将远远低于其所支出的费用，从而出现得不偿失的情形。而且公司法规定股东派生诉讼最后诉讼收益归公司所有，而对于诉讼费用的最后承担问题并没有作具体规定。这在实际中其实大大打击了小股东通过诉讼维护公司利益的积极性。3．我国公司法规定，股东提起派生诉讼的一个前置性程序是：用尽公司内部救济，其实此规定在实际操作中没有多大意义，公司法规定“监事会或者监事，或董事会、执行董事收到前款规定的股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”这实际上为股东提起诉讼提供了充分的理由，只要董事或监事以任何理由不提起诉讼或者股东只要认为有必要提起诉讼就可以提起诉讼，而这一前置程序实际上只是在拖延提起诉讼的时间，加重股东的负担。四、股东派生诉讼的必要性建立股东派生诉讼制度是保护中小股东利益的需要，在现代公司制度中，股权分布日趋小额化、分散化。在没有股东派生诉讼的情况下,做为小股东一旦利益受损基本上属于无路可走,因为在公司重大问题的解决上一般都是采多数决原则或绝对多数决原则:即股东以表决权来说话,而通常表决权与股东所持股权或股份是休息相关的，这就决定了小股东的利益很容易被大股东所利用或侵害。股东派生诉讼制度的出现与发展，是对公司人格制度缺陷的补充，同时也是对资本多数决原则的“制衡救补”。

股东派生诉讼的发展和完善

股东派生诉讼是维护公司和小股东利益的有效途径,但是由于公司的决策权还是掌握在那些大股东手中，加之我国公司法中的股东派生诉讼还是个新事物，可操作性不强，在实际运用中存在很多缺陷，为了使该程序发挥其应有的作用，笔者认为有必要从以下几个方面加强和完善该制度的建设：首先，要从法律的角度肯定股东派生诉讼在维护公司和小股东权益，牵制董事、高管任意损害公司和小股东权益方面的作用。同时还应该加强事前或事中对董事或高管的监督，特别应该在公司内部，力图使对高管的监督更加细致和紧密，做到防患于未然，而不仅仅是在事后救济。其次，要充分保障小股东的权益，由于小股东本身势单力薄，他提起诉讼可以说是顶着重重压力，如果不能从法律上给与保障，势必会打击其提起诉讼的积极性，从而使该制度形同虚设。然而我国公司法在对股东派生诉讼方面的规定，仅仅规定股东以自己的名义提起诉讼，而诉讼的收益归公司所有，也就是说股东自己处理而为全体股东谋利，至于如何对提起诉讼的股东的利益加以“补偿”或者“奖励”，甚至是诉讼费的返还都没有规定，这对于提起诉讼的小股东来说也是一种隐性的负担。应该确定在公司胜诉的情况下由公司承担诉讼费用。再次，现行公司法对于公司在股东派生诉讼在中的地位也没有明确的规定。只是规定如果胜诉，公司为最后的收益人。在笔者认为，公司在此诉讼中应处于共同原告的地位，因为，其与案件有直接的利害关系，虽然未提起诉讼，但该诉讼最终的目的是为了保护公司的利益。故笔者认为法院在受理此类案件时有必要将公司追加为共同原告。这样设计能使公司和广大小股东更加积极的参加到案件中来，从而加大提起诉讼股东的力量。