董事信义义务承担之浅见
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传统董事信义义务的对象界定
第一，公司。在传统公司法中，董事被看做是公司的人或受托人或委任人，而不是公司股东和债权人的人或受托人或委任人，因此，他们仅仅对公司承担信义义务而不对公司股东和债权人承担信义义务。正如，LordSelborne在G．E．Ryv．Turner一案中更加简洁的说明了董事的受信托人地位：“董事仅仅是公司的受信托人或人，他们是公司的金钱和财产的受信托人，是代表公司从事交易活动的人。”［5］33所以，传统董事信义义务的承担一般都是指向公司本身，而不涉及其他任何个人。第二，特殊情形下的债权人。首先，是特殊的法定情形。传统公司法中董事只对公司承担信义义务义务也不是绝对的。例如，传统英美公司法中，在某些特殊情况下，董事也要对债权人承担责任，但是这些特殊情况都是法定情形，总的原则是：“如果欠缺‘特殊情况’，如欺诈，资不抵债或公司制定法之违法等，否则，在有关契约条款规定的责任之外，董事不对债权人承担民事义务。”②就是说如果董事出现了欺诈，或公司出现了资不抵债的情形，董事应当对公司承担信义义务。例如，“印第安纳州法律认为，当公司处于不能清偿状态时，基于董事与公司之间的关系，董事对公司债权人处于受托人的地位。公司的财产是所有受托人的信托基金，因此，董事对于所有的债权人应平等处理。”③其次，特殊的公司，例如银行、基金、证券公司、登记结算机构等具有信托性质的公司。因为这些机构本身对客户就具有信托的义务，双方的关系是一种直接的、显性的信托关系。
传统董事信义义务对象界定的理性分析
第一，早期股东对公司债务无限责任的承担减轻了董事的义务。早期的公司并不是所有的股东都要承担有限责任，无限责任一度占据主导，而有限责任则是“经历多少的争论乃至斗争才能出现。”［7］而在早期出现的公司以两合公司与无限公司为主，在这两种公司中都有股东承担无限责任，而且直到“19世纪末有限责任制度才得以普及，现代公司制度才得以构建。”［8］所以，按照当时的具体情况看，董事不对债权人承担信义义务是合乎现实并合乎理性的。正如黑格尔在《法哲学原理》序言中所说的：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”［9］因为法从本质上看，“法律应该以社会为基础”，“应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”［10］基于当时的股东本位理念及债权人强势地位的现实①，董事不对债权人承担信义义务能够保证公司在传统时代运作的需要。第二，以股东大会中心主义的控制权模式间接化了董事与公司债权人之间的利益纠葛。股东大会是由全体股东组成的对公司重大事项进行决议的会议，是公司的最高权力机关。特别是在公司发展初期，公司属于股东绝对主权主义形态，其股东大会至高无上，是汇总股东意见、决定公司意志的最高万能机关。董事会的权限只是来源于股东大会的授权。因此，公司的重大经营决策实际上都掌握在公司股东大会的手中，而董事则相对而言发挥着次要的决定作用。因此，是股东大会直接影响着债权人的相关利益，而董事发挥的而是受影响相当有限。
董事信义义务承担与变化的法律逻辑分析
董事承担信义义务的对象不是一成不变的，而是受当时的公司形态、股东责任的承担、公司控制权模式以及债权人与债务人的力量与地位的对比等各种因素的影响，当这些关于因素在现实当中发生变化的时候，董事的信义义务的对象也将必然发生变化，这是公司法在其发展过程中的一个应有的正常逻辑，也是马克思关于法的本质的基本理解。
马克思关于经济现象法律逻辑的一般解释———经济现象决定法律的产生与发展
经济现象内在地蕴藏着法律现象发生、发展和消灭的逻辑机理，法律现象最终是经济现象伴随的产物，经济发展最终决定着法律的发展，这不仅是马克思最基本的历史唯物主义观点而且也是马克思经济现象的法律逻辑的逻辑前提。马克思早在1844年完成的《经济学哲学手稿》便初步形成了经济现象决定法律现象的观点———“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等，都不过是生产的一种特殊方式，并且受生产的普遍规律的支配”。［11］后来马克斯又进一步明确阐明其对法的理解，“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。……”［12］因为法归根结底还是由特定时期的经济基础所决定的，经济基础的变化，必然导致法的变化，法从本质来讲是一个动态的、历史的范畴，随着经济基础的变化而变化。公司法作为法的一种特别是作为与经济基础联系最为密切的法当然对经济基础的反应也更加敏锐，其变动也更加频繁，这正是对法的本质的证明。所以根据马克思对经济现象的法律逻辑的逻辑前提的分析我们可以看出公司法的内在逻辑并能够进一步分析出公司法中关于董事信义义务规范的内在逻辑———公司形态、股东责任的承担、公司控制权模式以及债权人与债务人的力量与地位的对比等各种经济运行因素的具体状态。
董事信义义务承担的法律逻辑的证明———董事对股东信义义务的承担
尽管传统英美公司法认为董事只是公司的信托人只对公司承担信义义务，并且在信托义务的发源地英国至今仍然保持着这一基本准则，但是美国的判例法已经对此作出突破，通过判例的形式确认了董事对股东的信义义务。美国马赛诸塞州最高法院在Donahue一案中开创了公司大多数股东、董事对少数股东的受信托义务之承担原则后，又在众多的案例中适用Donahue一案确立的原则，从而使公司董事和大多数股东对少数股东承担信义义务的原则在公司法中最终确立。［13］所以，董事信义义务的承担不是一成不变的，因为随着社会经济的发展，董事承担信义义务经济基础的变化是必然的，具体表现为公司形态、股东责任的承担、公司内部控制权等相关方面的变化，所以董事对债权人承担信义义务不仅是可能的而且是现实的。
董事对债权人承担信义义务分析
理论基础
第一，信义义务的灵活性。信义义务具有较强的灵活性，它会随着时代的发展，社会的现实需要，公司各个利益相关者之间的利益影响的具体状态，及各自特定的法律地位而不断发展。正如英国著名法律史学家梅特兰所言，“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是具有一种极大弹性与普遍性的制度。”［14］我国学者张开平教授也曾指出：“董事的义务是基于董事在公司中的特定法律地位而产生的，因而页随着董事法律地位的改变而改变。”［5］181第二，公司法的现代性。法制的现代化是世界各国立法发展的必然，因为法从根本的角度讲是社会经济运行发展的产物，而社会经济的发展是不断变化的，法制也必然与新的经济社会运行状况相适应，公司法也是如此，因此，公司法也必然现代化。公司法的现代化是“一个国家按照现代公司制度的基本法律理念与原则去改造已有的公司法制度以适应自己社会经济发展需要的一个历史过程。”［15］它的核心内涵是指公司法的适应性，公司法必须适用现代经济、社会发展的客观要求，能够更有力的推动公司的发展，提高公司运行的稳定性与效益性。而对公司债权人的保护是现代经济运行的现实要求，债权人处于一种被动的地位，并且现阶段的市场经济运行缺乏诚信的充分支撑，控股股东以及董事的失信行为是当前公司治理的一大难题。所以，将董事对债权人责任的承担纳入公司法的具体规范中符合公司法发展的应有逻辑。第三，董事对债权人利益影响的直接化。传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的，其立论依据一便是董事仅与公司之间存在直接关系，各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系，董事也因此对公司承担信义义务，违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任，这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系，故债权人也就不能向董事主张直接责任。但是，在现代社会董事会中心主义的公司管理模式已经确立，公司的实际权力已经转移到了董事会手中，不再是股东直接决定公司重大事务，影响债权人利益，而是董事的决策甚至在相当程度上是董事的个人意志决定了公司的重大事项特别是与债权人利益密切相关的事项，因此，公司董事与债权人的关系不再是间接影响关系，而是直接的利害影响关系，因此，公司董事也有必要对债权人承担信义义务。因为正如张开平教授所言：“董事到底应当对谁承担信义义务应当从董事会享有权力的性质以及这种权力所作用大范围来把握。”［5］160并且这也符合现代公司法的衡平原则，因为“一定的权利是和一定的责任相对应的，一定的权利体系是和一定的责任体系相对应的。”［16］第四，利益相关者理论的强力支撑。利益相关者理论是对传统公司法理论的一种修正，它否定了单独以追求股东利益为目的的公司价值论，强调除了股东之外的其他各个相关利益主体的利益。其最早出现在1963年美国斯坦福大学一个研究小组的文稿中，在这一文稿中将其定义为“利益相关者是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东，雇员，顾客，供货商，债权人与社会。”［17］尽管在以后的研究中不同的学者也对这一概念做出了不同的解释，但各种解释之间并没有本质的区别，核心都是强调公司法应当关注除了股东之外的其主体如债权人、雇员、社区、消费者等主体的利益。而其中债权人利益的保护更是重要，因为公司许多重要的商事交往都要与债权人进行，债权人是利益相关者中的核心组成部分之一，如果没有很好的维护债权人的利益，公司就无法进行或者无法更具效率的进行商事活动，这必然影响着公司的经营与存续，从而影响着股东利益与其他利益相关主体的利益。所以，益相关者理论为债权人利益的保护提供了充实的逻辑基础。
现实支撑———两大法系的相关规定
英美判例法的规定
董事承担此种义务的权利主体不仅包括公司的股东也包括债权人，并且这种思想得到了英美司法判例的支持：在1976年，著名的Mason法官在WalkerV．Wimborne一案中，首次确立了公司董事在一般时期和一般情况下对债权人承担民事义务的原则。而后来的判例则进一步发展了Ma－son的思想，Templeman在WinkworthV．EdwardBaronDe－velopmentCo．Ltd一案中的判决是这一思想发展的有力支撑。该判决指出：“公司对其债权人，无论是现在还是将来，均要承担民事义务。公司并无义务在债务产生之际即全部清偿其每一债务，亦无义务避免从事所有具有冒险性质的商事活动，但是公司对其债权人承担保证公司财产不受损害的义务，对公司债权人承担公司财产足以清偿公司债务的义务，对公司债权人承担公司财产不会以牺牲债权人的利益的方式和满足董事个人利益的方式被消耗或被使用的义务。”［18］
大陆法系成文法的相关规定
大陆法系国家（地区）对董事对债权人责任的承担是通过规定董事等高级管理人员对第三人规定所承担的侵权责任而规定的。例如日本《商法典》第266条第1款规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人亦负连带损害赔偿责任。”韩国《商法典》第401条第1款规定：“董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三者承担连带赔偿责任。”我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人对公司业务之执行，如有违反法令致他人受到损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”关于董事对债权人（大陆法系国家立法中成为第三人）责任承担的理论依据，我国台湾学者对此也做出了深刻的论证。其中，李宜深先生指出：“余以为机关之行为为二面关系，一面为法人之行为，一面为其个人之行为。对于法人之行为，固由法人负责任，对于其个人之行为，仍有机关自身负责。”［19］史尚宽先生对此也做出了精辟论述：“机关之行为，一方面为法人之行为，他方面为自己之行为，固法人与机关应同时负责。”［20］在两位民法大师的论证中都是把董事等同于了公司机关，因为大陆法系关于董事会的一个重要理论就是董事会的机关论，把董事会与董事都作为公司机关看待，正如我国台湾学者郑玉波先生所指出的：“董事者，乃董事会之组成分子而为股份有限公司所必设之执行机关也。”［21］
我国立法的相关规定及完善措施
我国立法关于董事对债权人义务规定状况
我国2005《公司法》在第148条与149条规定了董事的信义义务，但并未规定对债权人的信义义务①。2005年《证券法》对于董事对公司债权人的民事责任该法第69条做出了规定①，但本条适用的范围太狭窄，只适用于董事在虚假陈述时的法律责任。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》向前迈出了更大的一大步。该法第125条作出了规定②，但是该条比较模糊。对该董事对第三人（包括债权人）的民事责任作出明确规定的是1992年11月27日开始实施的《海南经济特区股份有限公司条例》，该条例第106条对此作出了相关规定③，但是该条例在2011年6月1日被废止。
关于完善我国公司法董事对债权人信义义务规定的相关分析
第一，应当在公司法中或者公司法的司法解释中明确公司董事对债权人信义义务的承担。具体内容可以参照我国公司法第148条与149条的规定。第二，应当明确这种信义义务违法时法律责任的承担。具体而言是董事独立承担还是与公司共同承担，是直接的连带责任还是补充的连带责任，这些都需要明确。第三，既然引入了董事对债权人的信义义务，那么根据衡平原则，也应当给予董事以抗辩的机会，因此，董事“经营判断规则”的引入则是一个必然内容，需要对这一内容进行相关的制度设计。第四，关于如何确立债权人对董事的责任追究制度的问题，是通过立法或司法解释赋予债权人类似于公司法第153条的规定的股东的直接诉讼权，还是以董事的行为导致公司直接损害进而不能清偿债权人而设立类似于公司法第152条的派生诉讼制度，给予债权人以派生诉讼权，这都是值得思考的问题。第五，关于董事责任保险的规定问题。当董事的个人财产不足以清偿其直接连带或补充连带责任时（这可能是常态），董事的责任保险问题如何设计，保险公司在债权人提起的关于董事的诉讼中的法律地位的确定的问题如何解决也是一个重要设计。总之，关于董事最债权人承担信义义务的问题是公司法的一个必然设计，但是这一内容本身又与公司法其它相关内容密切联系，需要学者、立法者以及司法者等付出更多努力。
本文作者：赵树文作者单位：中国政法大学
