公司法中禁止义务解析

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对于公司机会的概念内涵以及其构成要件没有在公司法中界定。我们认为，篡夺公司商业机会的构成要件有三：一是该商业机会属于公司机会；二是董事等高管利用其在公司中职务或地位便利利用公司机会谋取个人利益；三是因此造成公司利益损失。其中，第一个构成要件是认定篡夺公司商业机会前提和关键，因而商业机会是否属于公司机会的认定标准便成为抢夺公司商业机会构成要件的核心问题。英美法公司机会的认定标准有利益或期待标准、经营范围标准以及公正性标准。由于利益或期待标准范围过窄不免伤及公司利益，公正性标准则赋予法官过大的自由裁量权，在中国现阶段尚不可取。在现阶段，公司运行过程中，尤其是国有企业运行当中存在着大量公司董事等管理人员攫取篡夺公司商业机会的现实，我们认为，公司商业机会认定应以经营范围为主，可期待与公正性为辅。因此无论是否与公司经营范围有关，都属于公司机会，这一主张的原因有二：一是现行2005年公司法对于公司经营范围的相关规定趋向宽松，即公司经营行为超出经营范围的并非无效；二是公司对董事或经理因身份招致来的机会享有一定的成本利益和预期利益，只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道，不论出现的机会是否属于公司的经营范围，都不能认为是董事个人的商业机会，而应当认定为公司的商业机会。

董事利用公司机会的同意机关为股东会或者股东大会缺乏经济效率和可操作性。我国现行公司法将董事利用公司机会的批准机关规定为股东会或者股东大会。然而如此立法是否有利于资源最优化利用、提高经济活动效率以及是否具有可操作性都是令人怀疑的。我们建议，可以将董事会作为董事利用公司机会的同意机关。具体来说，可以通过司法解释，允许公司具有在公司章程中作出董事利用公司机会的同意机关规定为董事会的自主权。即改变公司法在此项内容的强行性规定，向授权性规定转变。事实上，国外许多国家对此都没有强行性规定。如英国新公司法为了避免传统观点中的僵硬和死板接收了新改革报告的建议，“如果有关利益冲突的事项得到了董事会成员的批准和授权，则行为便不会构成违反董事义务而受到追究。”“新公司法表达了将判断商事机会作为一种公司运作的一般事项而交给董事会决定的观点。因为相比没有商业知识和经验的股东，董事会可以做出更佳的商业判断。对那些拥有广大且分散的股东的上市公司，要组织一次股东大会更远非易事。把这个问题交给董事会决定显然更具效率，也更符合目前的商业实践。”②又如《日本商法典》第264条第1项和第2项规定，“董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。”根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定，董事得在经监事会同意后从事竞业。虽然日本和德国的这些规定是规制竞业禁止的规则，但考虑到竞业禁止义务与篡夺公司机会禁止义务在我国公司法中同属于董事、高管人员的忠实义务，故而让具有借鉴意义。

董事利用公司机会应具有相对性。从我国公司法文义上看，似乎并没有绝对禁止懂事利用公司机会，但实际上，由于使用批准权在股东大会（股东会），但股东大会（股东会）的召开需法定程序，这与商业机会稍纵即逝的特征存在的矛盾是显然的。所以，我国公司法在此采取的是实际上是严格禁止主义立法观念。这并不符合当今各国立法主流和趋势。英国新公司法在这方面做了修正，2006年英国新公司法175条（4）款（a）项中规定，如果某种情况无法被合理认为可能导致利益冲突，则不应该认定存在违反董事义务的事由。因此一种观点认为“任何商事机会都不应该因为某一家公司能力不足而被随意浪费舍弃，相反，应当允许其他具有优势的人或公司来进行开发”③。故而在公司拒绝或者无能力利用的情况下，应适当允许董事利用公司的商业机会。在此可以根据公司类型进行区别对待。对上市公司采用严格禁止主义立法模式，原因不仅出于前文提到的公司经营行为超出经营范围的并非无效和公司对董事或经理因身份招致来的机会享有一定的成本利益和预期利益两个原因，还因为中国上市公司的质量普遍不高、董事或者控股股东掏空上市公司的失信、欺诈行为普遍存在，在这种情况下，应采取严格禁止上市公司董事利用公司机会的原则，以保护广大股东和投资者利益。

董事利用公司机会应具有法定的披露义务。公司法立法规定通过股东大会（股东会）的同意，董事及高管人员就可以合法利用公司机会的前提是：懂事就公司机会事项应向股东大会（股东会）履行法定的披露义务。也即是说董事及高管人员有向公司依法、完整、及时地进行关于任何公司机会的信息披露的义务。但我国公司法于此语焉不详。笔者认为，为更好的保护公司的经营秩序，维护股东权益，应通过公司法司法解释，对公司懂事及高管课以共司机会披露的法定义务。具体做法可以是：一是董事应将履行职责过程中获取的商业机会及时全面向公司董事会披露。二是有利害关系的董事向公司董事会披露后，懂事会在决议公司对是否利用该商业机会时，有利害关系的董事采取回避原则，不具有表决权。

本文作者：代大为作者单位：安徽大学法学院