劳务派遣用工的调查与思考

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消极方面

第一，同工不同酬，福利待遇低。一是由于劳务派遣存在三个主体（派遣方、用工方、派遣工）和两个合同（劳务派遣协议、派遣劳动合同），派遣方与用工方在劳务派遣协议中约定的用工报酬，和派遣方与派遣工在劳动合同中约定的劳动报酬可能存在不一致的现象，前者高后者低，通过合同约定方式克扣派遣工报酬。在我们审理的劳动争议案件当中已发现这样的情形。二是派遣工与用工单位的正式工，在同岗定薪、福利待遇等方面存在较大差距。在我们的问卷调查当中，反映“同工不同酬”的达到71.9%，其中认为差距主要体现在“其他福利待遇方面”的占76.9%。三是派遣工在用工单位得不到正常职务晋升和工资增长。由于派遣工劳动关系不在用工单位，无法适用用工单位的职务晋升和工资调整制度，导致派遣工与正式工同时进单位，但几年下来工资待遇差距很大。

第二，劳动关系短期化，就业缺乏稳定性。由于劳务派遣不适用于无固定期限劳动合同的相关规定，且对订立派遣劳动合同的次数没有限制，这既可能降低劳动者与企业的合作度和对企业的忠诚度，又不利于人力资本投资和劳动力素质提高，从而损害企业的效率和竞争力;派遣范围扩展到核心岗位、主业岗位、常年性岗位，使派遣工成为劳动待遇低于正式工的一种身份，这实际上又回归到了原来的临时工制度，背离了《劳动法》和《劳动合同法》的立法本意，而且会加大正式工工资福利待遇降低和失业的风险，从而从整体上损害劳动者利益。

第三，身份认同易混乱，人生缺乏归属感。劳务派遣中存在着两个层次的雇主即派遣机构和用工单位，劳动关系在派遣机构，用工管理在用工单位。时间一长，连派遣工自己都弄不清到底是派遣机构的员工还是用工单位的员工。在我们的问卷调查中，设计了“您认为自己是用工单位的员工还是派遣机构的员工”的问题，结果认为是劳务派遣单位的占56%，认为是用工单位的占34%，难以说清的占10%。身份认同的混乱，说明很多派遣工找不着自己的职业定位和职业规划，长期以往会造成严重的社会问题。有58.1%的派遣工最关心的问题是“转为用工单位合同工”，其实他们关心的正是归属问题。

第四，参加工会难，“娘家”无人管。按照《劳动合同法》的规定，派遣工有权在派遣机构或者用工单位依法参加或者组织工会。但由于派遣机构只是名义上与派遣工有劳动关系，且派遣的单位很分散，所处的环境又不同，因此很少有组建工会的。就我们本次调查接触到的派遣机构，尚无一家成立工会组织。在我们本次问卷调查中，所有反馈调查问卷的派遣工没有一个人参加用工单位的工会。用工单位的理由是，派遣工不是用工单位的职工，不允许参加用工单位的工会。工会是职工的娘家，是职工的合法代表，但派遣工却找不到自己的娘家在哪里。

第五，逆向派遣严重，引发诸多劳动纠纷。由于《劳动合同法》对劳动合同的期限作了比较严格的规定，一些用人单位为了规避无固定期限劳动合同，强迫或变相强迫劳动期限快满10年可签无固定期限劳动合同的职工与单位解除劳动合同，然后与劳务派遣机构签订劳动合同，再派遣到原单位的岗位上工作。这只是在形式上变换了劳动合同的主体，派遣员工与用人单位之间管理与被管理的关系没有丝毫改变，也就是我们俗称的“逆向派遣”。逆向派遣是典型的以合法形式掩盖非法目的的行为，在《劳动合同法》施行初期尤为严重，但由于法律上缺乏明确规定，而得不到有效制约，由此引发了大量的劳动争议。据我们统计，汉中市2008年至2012年9月劳动仲裁机构处理的22件劳务派遣劳动争议案件中，80%都是由于逆向派遣引起的。

规范运行，任重道远

劳务派遣是劳动力市场化配置的客观产物，将其绝对禁止或者取消是不符合市场经济客观规律的。劳务派遣出现的问题，正是市场调节失灵的现象。在继续保留劳务派遣制度、发挥其正能量的同时，规范劳务派遣秩序、维护劳动者基本权益，应当是劳务派遣规制政策的出发点和归宿点。为此，我们建议:

（一）制定劳务派遣适用目录，明确派遣范围《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但由于对何为临时性、辅助性、替代性理解不一致，实践中派遣适用范围实际未受限制而过于宽泛的弊端已经显现。为此，应当制定劳务派遣在各个不同行业（岗位）适用目录，限定派遣的行业、职业和工种。行业（岗位）适用目录可授权行业协会或行业主管部门制定。

（二）限定劳务派遣的期限和合同订立次数劳务派遣本不是常态型的用工形态，直接雇用应是劳动雇用的基本原则。如果是在核心岗位、主业岗位、常年岗位上使用员工，就应当与其直接建立劳动关系。限定派遣期限和次数，主要是防止用工单位过分依赖派遣员工，反而不愿意雇用正式员工，长此下去派遣员工可能成为正式员工的机会会越来越低。为此，建议仿照《劳动合同法》第十四条的规定，对在同一用工单位连续订立两次派遣劳动合同或者连续工作满10年的，用工单位继续使用的，视为与用工单位直接订立无固定期限劳动合同。

（三）提高劳务派遣机构准入门槛为了提高派遣机构承担法律责任的能力，应当提高劳务派遣机构的准入条件。现行的《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”除此之外，法律法规没有更多的限制条件，这也是《劳动合同法》施行后劳务派遣机构和派遣人数如雨后春笋般增长的原因。因此完备的劳务派遣单位设立条件应当包括:(1)注册资本不得少于50万元;(2)具有一定数量的职业资格等级的从业人员;(3)有健全的管理制度;(4)明确劳务派遣专业范围。

（四）建立同岗位最低工资制，促进同工同酬同工同酬的本意是，从事相同或者相似的工作、付出相同或者基本相同的劳动、得到相同或者基本相同的劳绩。但这只是法理上的概念，在实践当中很难把握，在劳动仲裁和司法审判中，对劳动者提出的同工同酬诉求，因没有明确的操作性条款往往得不到支持。为增强派遣工与用工单位正式工同工同酬的操作性，建议仿照《劳动合同法》第二十条，强制规定派遣工的工资标准不得低于用工单位正式工相同岗位最低档工资的80%，并不得低于用工单位所在地的最低工资标准。

（五）严格限制逆向派遣用人单位将原有直接使用的员工转为劳务派遣，首先，应当在平等自愿、协商一致的基础上订立解除劳动合同协议，明确经济补偿金支付标准和金额、社会保险关系和档案转移接续等相关事项。其次，应当明确告知转入派遣的派遣机构名称和性质。最后，应当由员工自愿选择是否同意由该派遣机构派入原工作单位。否则，逆向派遣应当属于无效行为，在法律上仍然视为派遣工与原用人单位具有劳动关系。

（六）设立劳务派遣行业工会，促进集体维权目前，我市的劳务派遣企业数量虽然不少，但具有一定规模的不多，且派遣工岗位分散、性质各异、不易集中，由各个派遣企业单独设立工会成本高、操作难。建议由市级工会出面牵头，设立劳务派遣行业工会。由行业工会与派遣机构和用工单位订立集体劳动合同（包括工资集体协商协议、女职工权益保障协议等专项合同），提高派遣工与派遣机构和用工单位的谈判能力。同时，由行业工会与派遣机构、用工单位共同设立劳务派遣行业劳动争议调解委员会，专门负责处理劳务派遣行业的劳动纠纷调解工作，维护和促进劳务派遣行业劳动关系的和谐稳定。

作者：陆海汪淼单位：陕西省汉中市人力资源和社会保障局