补偿制度论文：违约金补偿机制探析

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本文作者：徐月峰作者单位：山东大学

《劳动合同法》违约金制度的立法评析

1.劳动合同违约金的适用对象不公平

我国合同法为了保护合同当事人双方的合法权益，要求违约金的规定适用于双方，否则会破坏公平原则，导致权利义务的失衡。既然合同法约定了违约金的适用对象，那么为了保护弱势地位的劳动者，劳动合同法更不应该仅仅单方面将违约金强加给劳动者一方，这样势必会强化用人单位与劳动者的悬殊地位，让劳动者处于不利地位。我国现行的劳动合同法更多的是规定了劳动者违约的情形，相反，对于用人单位的违约行为并未做出详细的规定，这与立法者想当然地认为劳动合同法违约金同样适用于用人单位有关。我们认为，在劳动合同法未单独约定用人单位违约的做法有可能会让公众产生一种的错误的观念，即违约金只适用于劳动者。这种做法难以培养公众的维权意识；会让部分用人单位利用制度漏洞侵害劳动者的合法权益。为此，在修订劳动合同法时，首先必须重新界定合同违约金的适用对象。

2．对违约金的适用主体设定不合理

我国劳动合同法更多地是限制了劳动者违约的情况，关于用人单位违约处理并未有太多的涉及，只是简单地就用人单位的经济补偿金的支付进行了规定。但是违约金和经济补偿金在性质和目的上是存在差异的。根据设定违约金的目标和其性质来说，违约金应适用于签订劳动合同的双方当事人，违约的任何一方都应无条件履行承诺。如果违约金仅仅约束某一方当事人，那么与当初合同订立的初衷相悖，也破坏了公平平等的原则。如果违约金责任的不平等负担，将会让劳动者这一弱势群体处于被动的境地，也加重了其负担。

3.未确立二元结构的劳动合同违约金适用规则

劳动合同首先属于民事合同，在制定劳动合同违约金制度时不可避免会考虑民法中的合同违约金制度，使得劳动合同违约金制度与民事合同违约金制度存在某些相似的地方。然而，劳动合同与民事合同是不同的，具有人身性、从属性和复合型的特征，尤其是其特有的社会属性特征。尽管劳动合同制度要倾斜保护劳动者等弱势群体，但是不能以牺牲用人单位合法权益为前提和基础，劳动者和用人单位的权益保护并不会冲突。在西方国家法律体系中，对劳动合同违约金的规定是采用的二元结构原则。如果规定用人单位违约金情形，可以从私法的角度加以规定。如果规定劳动者违约金情形，则从社会法的角度加以规定。但是，我国现行的劳动合同法采用的一元规制，使得劳动合同法的违约金制度与国际法偏离，缺乏针对性和操作性。

4.未明确违约金的性质

考虑到劳动合同违约金适用性问题，那么应该对用人单位的违约金和劳动者的违约金性质区别对待。按照私法解释，如果双方当事人签订了劳动合同并且合意，基于劳动合同违约金的赔偿性和惩罚性特征，那么如果违约情形出现，双方当事人就应该严格执行。但是，社会法理念重在倾斜保护劳动者的合法权益，劳动者违约金则按照劳动合同法的规则，认为劳动者违约金具有赔偿性有其合理的一面。然而，我国现行劳动合同法并未明确违约金的性质，并做出进一步规定。

5.未对劳动者违反竞业限制义务的违约金数额进行限定

我国劳动合同法并未规定有关竞业限制协议中的违约金和经济补偿金问题。然而，在《劳动合同法(草案)》中，关于竞业限制协议中的违约金和经济补偿金是如下规定的：“如果用人单位与劳动者签订了竞业限制约定，在劳动合同终止时，用人单位应向劳动者支付竞业限制经济补偿，其金额不能低于劳动者的年平均工资。如果劳动者违反竞业限制约定，劳动者应当向用人单位支付相应的违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”考虑到尊重合同当事人意愿，在二审稿中取消了有关劳动者支付违约金数额限制的规定。所以，我国现行劳动合同法中尚未对竞业限制经济违约金和补偿金做出规定，那么，有可能出现的情形是，用人单位有可能要求劳动者承担较高数额的违约金，而自己只支付较低数额的竞业限制经济补偿金，使得用人单位和劳动者承担的权利义务不均衡，也就意味着，用人单位凭借自身的优势地位用少量的成本就能控制劳动者的工作自由权。

6.对于违约金数额调整请求权未明确规定

如果当事人对违约金数额存在争议时，可以按照法定的程序进行调整请求。假如造成的损失低于违约金数额，合同当事人可以请求仲裁机构或人民法院适当减少违约金数额；假若造成的损失高于违约金数额，合同当事人可以请求仲裁机构或人民法院适当调高违约金数额。为了保护当事人的合法权益，对违约金进行干预或调整有其合理性。如果违约金数额无弹性，那么就会影响劳动合同的公平和诚实的原则。尽管以倾斜保护劳动者为理念的劳动合同赋予了双方当事人违约金调整请求权。但是在实践操作中，部分用人单位会利用自身优势地位与劳动者签订不平等合同，如果劳动者违约，将面临向用人单位代为支付巨额的违约金，同时劳动者也无权对违约金数额请求调整，这必然会剥夺劳动者的工作权和生存权。

完善我国劳动合同违约金制度的立法建议

1.改革劳动合同期限制度

借鉴前苏联的模式，我国劳动合同制度长期采用的是定期合同为主的、不定期合同为辅的方式，应该说对稳定就业市场，维护劳动者的用工权利起到了积极的作用。然而，随着我国企业用工制度的改革，原有的劳动合同期限制度难以满足形势的需要。尽管我国已经实施了新的《劳动合同法》，但是单一的劳动合同期限制度并没有发生实质性的变化。用人单位和劳动者违约金纠纷时有发生。因此，要根本上解决劳动合同违约金问题首先需要改革现有的劳动合同期限制度。笔者认为，改革现有的劳动合同期限制度应从如下方面着手：第一，充分吸收国外立法的经验，违约金制度只针对定期劳动合同。改革原有劳动合同期限制度，按照社会法和私法理念分别构建不定期合同为主体和定期合同相辅相成的劳动合同期限制度。第二，限制定期劳动合同，提高不定期合同期限合同的比例，应让福利性工资实现与市场化接轨，放宽政策限制，为劳动力合理流动提供保障。最后，应提高用人单位和劳动者自由选择合同的权利以及解除合同的权利，只要当事人一方提前告之，即可自行解除劳动关系，避免用人单位利用自己的优势地位剥夺劳动者工作权和生存权。

2.建立二元结构的劳动者和用人单位违约金适用原则

由于我国现行的劳动合同法采用的一元规制，使得用人单位和劳动者处于不平等地位。在修订劳动合同法时，应强调二元结构的违约金使用原则，即违约金不仅适用于劳动者也适用于用人单位。具体修订思路如下：如果用人单位出现违约情形，应采纳私法理念，按照民事合同对待用人单位。如果劳动者出现违约情形，应采纳社会法理念，维护劳动者的合法权益。各种法律制度都是以二元结构作为指导原则的，劳动合同违约金自然应遵循二元结果原则。一旦出现劳动纠纷，首先应准确判断违约方，然后在此基础上采用二元结构原则。根据二元原则，违约金的性质具有多重属性，用人单位出现违约，其违约金具有赔偿性和惩罚性。劳动者出现违约，其违约金只具有赔偿性。

3.对服务期的最长期限进行限定

如果用人单位对劳动进行了各种技能培训等特殊待遇，说明用人单位进行了人力资本投资，那么作为投资方，用人单位依法享受人力资本投资的受益权，受益权通常表现劳动力使用年限的延长。那么对于服务期限是否有个合理的标准呢？笔者认为，服务期限的确定应综合考虑用人单位所处的行业特征、用人单位的投资数额以及工作的可替代性等因素。对于普通劳动合同而言，一般服务期限最长5年。比如《德国民法典》规定，对于劳动合同期限为5年的定期雇用关系，受雇人在合同到期后即得经半年之预告期间而自动契约。而对于特殊服务期合同而言，考虑到用人单位人力资本投资的特殊性，因此并不适用5年的限制，针对这类特殊服务期合同，笔者认为服务期可以适当延长，但是最长期限不能超过10年。

4.明确赋予劳动者与用人单位违约金数额调整请求权

借鉴国际劳动合同法的经验，赋予用人单位和劳动者必要的违约金数额调整请求权。如果当事人对违约金数额有异议时，可以请求劳动仲裁机构或人民法院调整违约金数额。劳动仲裁机构或人民法院在调整违约金数额时，应根据不同的情形采纳不同的违约金调整标准。如果是劳动者违约，那么违约金的支付数额应以违约发生给用人单位造成的直接损失为限；如果人单位违约，那么违约金的支付数额应以违约发生给劳动者造成的直接损失为限。劳动仲裁机构或法院在确定违约金数额标准时，应从保护劳动者生存权的角度加以考虑，应综合考虑劳动者的实际收入、双方当事人的过错的大小，劳动者的赔偿能力、违约对用人单位造成的实际损失等因素。如果违背了上述原则，则有可能影响劳动者的生存权和工作权。实际上加重了劳动者的承担的责任。这无异于在订立劳动合同时用人单位向劳动者收取的保证金等预防违约措施，而这些措施都是法律明文规定禁止的。