劳动合同法修改对用工制度影响初探

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〔内容提要〕劳务派遣作为适应市场经济灵活多样用人需求的一种非典型性用工形式，近几年来在我国得到快速发展，特别是自2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行后，劳务派遣用工规模、数量进一步扩大，各种不规范用工问题突显。针对各种问题，新版《劳动合同法》对劳务派遣条款进行了修改，本文重点就修改内容进行解析，提出笔者认为仍需研究的四个问题，并借鉴国际经验提出有关完善对策。

〔关键词〕劳务派遣劳动合同法修改法律规制

我国自20世纪80年代改革开放时期引入劳务派遣用工形式，至今已有三十多年的历程，在其优点得到发挥的同时，其自身的不完善、不成熟问题也一一暴露：劳务派遣单位资质较低，不为派遣工缴纳或少缴社会保险，派遣工维权困难、与正式工同工不同酬等问题频繁发生，给派遣工的利益造成严重侵害。据此，十一届全国人大常委会于2012年12月28日第30次会议审议并表决通过了关于修改《劳动合同法》的决定，于2013年7月1日起正式施行。人力资源社会保障部于2013年6月21日第10次部务会审议通过了《劳务派遣行政许可实施办法》，自同年7月1日起施行；2013年8月7日至2013年9月7日期间就《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》向社会公开进行了意见征求。在新版《劳动合同法》及配套规章逐步施行背景下，我国劳务派遣法律规制正在向着更为严格的方向发展。

一、劳务派遣的价值定位

在《欧洲议会和欧盟理事会第2008/104/EC号关于劳务派遣的指令》中有这样一段表述“：劳务派遣工作不仅仅满足了企业对灵活性的需求，并且还满足了员工协调他们工作生活与私人生活的需要。因此它对于创造就业以及参与和整合劳动市场都做出了贡献。”劳务派遣用工只是为了实现灵活用工而与标准用工在形式上不同，除此以外在得到社会尊重、享有同等的劳动报酬及福利待遇等方面都应该处于平等地位。而实现这一目标，首先要通过法律规定进行严肃的正向引导。只有对劳务派遣价值有正确的定位，才有可能从根本上解决其自身存在的诸多问题。

二、维护派遣工职业稳定权的规定

为了有效维护派遣工的职业稳定权，在国际上以及很多发达国家中都制定有保护条款。

1.派遣工应被告知用工单位的空缺职务。在《欧洲议会和欧盟理事会第2008/104/EC号关于劳务派遣的指令》中规定：“派遣工人应被告知用人单位的空缺职位，使他们与该单位中的其他工人具有被长期聘用的同等机会。这些信息应通过派遣工人所在工作单位合适的地点张贴公告提供给工人。”

2.直接雇用优先权和派遣转直接雇佣原则。在日本根据相关法律规定，如果用工单位在有雇用新员工的计划意愿时，对在同一工作场所、从事同一业务、工作超过三年的派遣工必须优先雇用。韩国法律规定，对使用达两年的派遣工要派企业有雇佣的义务。

三、加强对维护派遣工职业稳定权的进一步规定

完善派遣工转为用工单位正式工的法律规定，为转正提供畅通的渠道，既有助于化解劳务派遣的乱象，又可以鼓励派遣工更加积极努力工作，增强其职业的稳定性，促进和谐劳动关系的构建。

1.增加用工单位需向派遣工公开招聘信息，并在同等条件下优先录用的规定。派遣工作为拥有择业自由权的社会劳动者，其对自己的职业有选择权。为有效保障派遣工职业稳定权，用工单位在有招聘需求时，应向在本单位连续工作超过一定年限的派遣工公开信息，派遣工有权参与公开招聘，如派遣工与其他应聘者水平相当时，用工单位要优先雇用。目前在劳务派遣实际用工中，一方面是大多数用工单位只是想通过劳务派遣达到降低成本、缓解编制问题、减少工资总额等目的，从根本上讲不想把派遣工转为正式工；另一方面存在劳务派遣单位为了防止自己的优质员工流失到用工单位，一般会在与用工单位签订的劳务派遣协议中，设置用工单位在一定期限内不得雇佣用人单位在职和离职员工的条款，这样派遣工的择业自由权就被限制了，即便是在用工单位有意向招用派遣工的情况下，也会出于遵守劳务派遣协议的考虑而放弃招用。

2.增加派遣工可以直接转为用工单位正式员工的规定。为维护派遣工职业稳定权，对于在用工单位工作超过一定期限，工作质量优质的派遣工，用工单位应制定明确的转正办法，对符合标准的派遣工进行直接转正。从法律上对公开招聘信息、优先录用和直接转正作出规定，可以从更长远的角度有效保护派遣工的职业稳定权。

3.增加有助于提高劳务派遣单位履行义务能力的规定。对劳务派遣单位实行行政许可、注册资金等限制，对提高劳务派遣单位资质提供了基础保障。结合各国劳务派遣发展经验和我国劳务派遣的实际状况，我国还应考虑对劳务派遣单位实行保障金制度，或者获得担保的规定。一是实行保障金制度。针对近几年我国劳务派遣行业规模迅速发展壮大、派遣工权益受损且维权困难的实际情况，可以考虑设立实行保障金制度。具体额度可依据公司规模分档设立，亦可以按照为派遣工人均提供的保障金额度计算得出用人单位需缴纳的保障金总额。二是采用信用担保制度。信用担保一般是指债务人为了提升自己的信用，使债权人的风险得到分散，债务人寻求保证人以其自身的资产或信誉替债务人向债权人进行保证。当债务约定到期时，如果债务人不能如约偿还，须由保证人按照约定代为进行偿还的一种法律行为。劳务派遣单位在设立时，可以采用信用担保的形式，由其他单位对保证劳务派遣单位具有一定抵御风险的能力提供信用担保，当劳务派遣单位出现经营困难，不能有效维护派遣工权益时，担保单位要承担连带责任，使派遣工权益进一步得到保障。

四、填补我国对特殊行业禁止使用派遣工的规定空白

特殊行业作为易对劳动者造成职业伤害的领域，如果派遣工在工作中出现工伤问题，因其劳动关系较为复杂，在其维权过程中也会出现困难障碍。出于对劳动者的保护，我国应对特殊行业增设禁止使用劳务派遣的规定，如采矿、有毒有害、建筑工等职业。在这些职业人群中，如果工人作为用人单位的正式员工，其合法权益的维护能够得到更多保障。从发达国家对劳务派遣的规制变化过程看，各国大多经历了从宽松到严格，再到逐步放开的发展历程。笔者个人观点是：我国的劳务派遣从其发展状况看，目前应处于严格监管阶段，结合劳务派遣行业的实际运营情况，相关法律规定应不断进行修改、完善，以保障其良性运行和健康发展。

作者：刘杰 单位：辽宁省人力资源和社会保障厅信息中心