分居制度论文：国内分居机制建构初探

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本文作者：刘敏作者单位：安徽太和县法院

我国婚姻法中夫妻分居立法的现状及不足

2001年修正的《婚姻法》第三十二条第三款规定为对于分居状态的事后确认，将“将因分居满两年”视为准予离婚的法定情形之一。然而，没有涉及对于分居的形成、效力及终止的认定。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第四条认定，因分居期间“分别管理、使用”的婚后财产，应视为夫妻共同财产。在办理离婚手续分割财产时，才对分居期间各自管理使用的财产认定为各自所有。现行的《婚姻法》并没有确立分居制度，对于夫妻在分居期间的人身、财产关系没有做出明确的规定，这不利于在分居期间夫妻关系的调整，也有碍司法实践中以分居为由提出离婚案件的审理。具体表现为以下几点:

(一)分居情形难以认定

由于现行的婚姻法的相关规定对于分居形成的条件没有做出明确的规定，在以分居为由提起离婚的案件中，诉讼参加人及审理法官对于分居的形成没有统一的认识。例如，分开居住是否是构成夫妻分居的必要条件?

(二)分居期间婚姻当事人的人身、财产关系难以调整

分居期间不同于正常婚姻关系的同居，也区别婚姻关系的离婚。规制夫妻分居期间的同居义务、家事权、扶养义务、配偶继承权、子女抚养义务等权利义务的法规的缺失，不利于维护婚姻当事及其子女和第三人的权益，导致纠纷的发生。

(三)司法实践中分居的相关规定难以操作

目前法规对于夫妻分居构成要件的空白，给司法实践中对“因感情不和分居满两年”的认定带来了困难。一方面是法官没有认定是否构成分居的法律依据。因为夫妻分居在法律上没有明确的构成条件，分居的认定标准有分歧。另一方面，分居的期间难以认定。在审理实践中，主张分居事实的一方通常向法官提交证人、当地村委会证明、租房协议予以证明。然而，分居从何时开始、终止、中断，当事人难以提出证据予以证明。分居期间难以确定，导致“因感情不和分居两年”难以认定。另外，分居期间“分别管理、使用”的婚后财产，应视为夫妻共同财产的规定不符合公平合理原则。长期分居，夫妻之间实体权利形同虚设，但是因其婚姻关系仍旧存在而需采用夫妻共同财产制难以平衡婚姻当事人权益。

分居制度在我国的构建

(一)分居的概念

婚姻关系存续期间，夫妻可以自愿订立的分居协议，或共同申请办理分居登记后取得的分居证明书，或一方以不堪共同生活等为由提出分居诉讼而取得的分居调解书或判决书，而停止婚姻共同生活，包括停止夫妻的性生活、相互的生活照料与精神慰藉以及共同的经济生活。分居的构成要件:主体，当事人之间存在合法有效的婚姻关系;主观方面:当事人一方或者双方有停止婚姻共同生活而分居的明确意思表示。同时当事人有相应的行为、认知能力;客观方面:共同生活的终止，同居义务停止履行。

(二)立法体例

在我国婚姻自由原则的指导下，分居和离婚双轨制给婚姻纠纷当事人提供根据其具体情况进行选择的权利。形成方式:协议分居，基于司法便民的理念和意思自治原则及诚实守信原则，婚姻当事人双方可以订立分居协议，应当自愿、合法，应当采取书面形式。分居协议，对夫妻双方具有当然的法律约束力。第三人知道该协议的，协议对第三人有法律约束力。夫妻一方对“第三人知道该分居协议”负有举证责任。登记分居，婚姻当事人在婚姻登记机关自愿申请办理，由该机关审核申请的合法性后，准予分居登记。司法分居的申请理由内容，在现行的离婚法定理由为基础上增加“不堪共同生活”。这样在婚姻纠纷当事人是否分居予以法律上的指导也适应婚姻纠纷的复杂情况。分居期限，基于分居制度的目的，分居期限参照现行婚姻法中相关规定宜不得超过两年。

(三)法律效力

分居对于夫妻人身关系的效力:同居义务当然免除;扶养义务得以限制，分居期间夫妻互负扶养义务，但是被扶养人对于婚姻关系损害有过错的，其被扶养义务予以酌情减免;分居期间子女的抚养、监护、探视等事项由婚姻当事人协商，协商不成的由法院以有利于子女利益为原则裁决。财产关系:分居期间的夫妻财产制，由夫妻双方协商约定。若协商不成，实行法定的分别财产制。分居期间实行分别财产制的，夫妻当事人对第三人有告知义务。法律效力的终止:(1)当事人和解恢复共同生活;(2)当事人和好;(3)一方当死亡(自然死亡或者宣告死亡);(4)离婚;(5)婚姻无效或被撤销。