离职竞业限制协议研讨
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《劳动合同法》虽对离职劳动者竞业问题作出了规定，但是仍然存在一定的争议，主要是对于判断离职竞业限制协议效力的核心———经济补偿金问题，仍交由劳动合同关系双方自由协商。由于各地的立法对此问题态度不一，在一定程度上容易影响《劳动合同法》实施中对此问题的统一性。具体而言，从司法实践看，离职劳动者经济补偿金问题，往往成为劳动者和用人单位争议的焦点，并由此派生出一些问题:竞业限制协议的生效是否需要原用人单位支付劳动者经济补偿金?经济补偿金数量为多少可以称之为合理?判断竞业限制协议效力问题的法律依据是什么?
(一)判断效力的规范依据《劳动合同法》第23、24条首次以法律的形式明确对劳动者的竞业限制义务进行了规定。根据《劳动合同法》第23条第2款之规定，用人单位没有向离职的劳动者支付经济补偿金的法定义务，“可以”一词表明该款规定属于任意性规范，意即在竞业限制协议中，是否约定经济补偿、经济补偿的数量、支付方式等均交由劳动关系的双方当事人自由协商。因此，仅仅从本条款看，竞业限制协议只要在不违反法律规定的主体，不违反法律有关竞业限制两年期限的限制，如用人单位并未支付经济补偿金，则劳动者不能当然因此主张竞业限制协议无效。此外，部分地方性法规也对竞业限制问题作出规定，如江苏省、上海市、广东省等地立法。《江苏省劳动合同条例》在第17条第1款中规定:“用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”《上海市劳动合同条例》、《广东省技术秘密保护条例》等也对竞业限制协议问题作出了相应的规定。
(二)基本结论综合前述规定可以看出，我国各地对竞业限制协议效力的规定差别比较大，有严格保护劳动者的利益的，在条款中明确规定如无经济补偿金，则竞业限制协议绝对无效的，如江苏、广东、深圳的立法;亦有规定比较弹性的，如上海的，基本上属于劳动关系双方意思自治的范畴。根据《最高人民法院关于适用＜合同法＞若干问题的解释》(一)第4条规定:“《合同法》实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，鉴于《劳动合同法》对竞业限制协议交由劳资双方自由协商，未对经济补偿金问题作出明确规定，原则上各地法院在判决时可以根据地方法规的规定确定竞业限制协议效力。由此，针对同一性质的问题，各地法院可能基于援引的法律规范的不同而形成不同的司法裁决，从而影响法律的统一性。
国外立法例的比较性分析
(一)大陆法系的规定综合比较大陆法系主要国家和地区的立法，对于经济补偿金是否为竞业限制协议生效的必备条件，其态度差别比较明显，大致有三种:第一是规定用人单位不支付经济补偿金给离职劳动者则竞业限制效力无效的立法例，如德国(如《德国商法典第74条规定》)、意大利(《意大利民法典》第2125条)，这种属于对劳动保护程度比较高的立法例;第二是未明确规定经济补偿金对竞业限制效力的影响，而将自由裁量权交与法官，由法官进行个案平衡，如瑞士(《瑞士债法典》第340条(A)款);第三是无具体的法律规定，只是藉助于法律的基本原则如诚信原则和司法实践经验的积累加以完善，如日本、我国台湾地区的实践，相比较而言，保护劳动者权益的力度相对为弱。
(二)英美法系的规定由于英美法是判例法，对于竞业限制协议的效力缺乏一个统一的立法的规定，多是通过判例的形式来形成规则，比如英国法上的“行业限制规则”和美国一些州法司法实践中出现的“合理性原则”。对于离职竞业限制协议效力的判断，往往取决于在这些原则上进行个案考量。这些原则从考查的因素，大多包括:雇主是否存在合法的可保护的利益，限制性条款是否时间、地域上具备合理性，是否符合个案正义和公共利益。
竞业限制协议中应支付劳动者经济补偿金的正当性分析
(一)从权利的性质和位阶比较看，劳动权更为重要离职竞业限制协议目的在于保护用人单位的商业秘密，《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订竞业限制协议进行合理的限制则是为了在保护用人单位的商业秘密所带来的利益和保护劳动者的劳动权益之间寻求平衡。但劳动者的劳动权是宪法规定的基本权利，其中核心内容是自由择业权，劳动权背后所蕴含价值是对于生存权的尊重。从世界范围来说，劳动权也是视为公民最为基本的权利而受到严格的保护。商业秘密作为一种经济权利，如果将其上升到宪法层次的基本权利则是一种财产权的具体表现形式。竞业限制协议背后的权利冲突从根本上来说是作为劳动者的生存权和雇主的财产权的冲突。劳动权关涉劳动者这一弱势群体的生存利益和社会生活的安定和和谐局面，体现的是代表一种最具代表性的社会公共利益，所以当劳动权与商业秘密代表的财产权相冲突时，追求社会正义、实质平等、分配正义的价值目标自然应当成为法律所必须承担的重要职能。所以，从权利的位阶上看，应当优先保护劳动者，要么让其自由择业，要么使其获得经济补偿金，作为择业受限的代偿措施。
(二)从劳动法的发展历史看，更应强调劳动者的权利“劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系而实际上的隶属关系”②，随着社会对劳动者权益的重视，劳动法逐渐从追求形式平等的民法中脱胎出来，即“在劳动关系上，由民法上的雇佣契约发展到劳动基准法上的劳动契约，由个别劳动契约转向团体契约，使规范劳动关系的法律脱离民法，成为独立的法律领域③”。意即，由于民法过于注重保护缔约双方的形式平等而导致实质的不公平，所以为了更好地实现契约的正义，劳动法开始发展成为一门独立的法律领域。劳动法的立法价值应当践行“保护劳动者合法权益”的基本价值取向。但是，《劳动合同法》关于竞业限制中的经济补偿金都作为劳动者和用人单位劳动合同中可以自由协商的内容，结果即导致了未约定或者约定很少的经济补偿金，相比之下确是十数倍乃至数十倍的违约金。④这对劳动者而言则显然是不公平的。从劳动法的发展趋势和价值取向，应当定位于无经济补偿金，则竞业限制协议效力原则上对劳动者原则上无拘束力的立场。
完善竞业限制协议规范之构想
正如前述分析的，笔者认为将经济补偿金是否作为判断竞业限制协议是否生效的关键评判标准是具有积极意义的。由于《劳动合同法》颁布实施的时间较短，短期内修改相关条款不具有现实可行性，也不符合法律的稳定性的基本要求。但是，各地的地方性的法规对此规定差别很大，一定程度上削弱《劳动合同法》的统一性和权威性，对劳动者的保护也将不利。如通过司法解释的方法，将经济补偿金条款的效力问题予以明确，则有利于法律的统一性和稳定性。在内容上可原则规定，离职竞业限制协议，规定合理的经济补偿金作为限制离职劳动者竞业的代偿措施。如果用人单位未按照规定支付经济补偿金，则离职劳动者不受竞业限制协议的约束，除非基于法律的规定确有保护商业秘密的需要。六、结语离职竞业限制协议的目的是为了防止离职劳动者利用在原单位掌握的商业秘密进行恶性的竞争，但是，协议客观上限制了劳动者的自由择业权，而这正是劳动权的核心内容之一。基于在保护商业秘密和保护劳动者劳动权间的目标间实现平衡，《劳动合同法》规定了竞业限制条款，并且对竞业限制协议的一些内容作出了强制性规定，如竞业限制协议的主体、范围、期限等，但是对涉及劳动关系双方利益的焦点———经济补偿金，则交由当事人意思自治。这种形式上的平等，恰恰没有体现劳动法应当保护处于弱势地位的劳动者的价值理念，并且由于其规定的不完善，导致各地的地方性规范和司法实践对此问题态度迥异，从而影响了法律的权威性和统一性。笔者通过对竞业限制的法律规范以及正当性的分析，并且通过比较外国立法例的方法，认为从劳动法的基本价值取向以及价值冲突的解决方法看，应当优先保护劳动者的自由择业权。如果自由择业权受限，则用人单位应当给予劳动者以合理的经济补偿金作为代偿措施，从而从竞业限制协议从形式公平走向实质公平。
作者：苏佳单位：北京市房山区人民法院
