非正规就业劳动者的权利困境

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2003年第17次国际劳工统计大会通过了《关于非正规就业统计定义的指导方针》，对非正规就业定义为：“如果雇员的劳动关系在法律或者实际意义上不受国家劳工法规、收入所得税制度、社会保护以及一定的员工利益（如解雇员工的提前通知、遣散费、带薪的年假和病假等）所要求的社会保障或权利而建立起来的话，他们就被认为是非正规的就业”。本文所指非正规就业是存在于非正规部门和正规部门中，与传统就业形式在劳动时间、劳动报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同或不完全等同的各种就业形式的总称。非正规就业有如下特征：一是劳动关系不固定。劳动关系不稳定，劳动组织松散，流动性强。二是收入不固定。薪酬畸高畸低，但总体水平较低。三是工作时间不固定。如小时工通常为一天中某个时段，临时工、季节工通常为一年内某几个月。四是岗位不固定。非正规就业人员组织松散，经常更换就业岗位［3］。

非正规就业法律关系分析非正规就业法律关系呈现复杂化、多元化的特点。在我国劳动立法中，非正规就业关系既不被劳动法所认可，也不被劳动法所禁止，还超越了民法调整的范畴，形成法律调整上的灰色地带。在司法实践中，非正规就业法律关系游走在劳务关系和劳动关系之间，即非正规就业劳动关系的边缘性。对照图1，我国目前非正规就业法律关系为：大中型企业中的6种用工形式基本上为劳务关系；通过劳动组织的就业是否属于劳动法律关系，不很明确，需要具体分析，但绝大多数情况下属于劳务关系；因补贴而存在的政府雇佣形式基本为劳务关系；家庭所有制及自我雇佣等不构成用工法律关系，如个体户、合伙经营和街头临时摊贩；独立服务就业属于劳务关系；自由职业者一般通过完成一定的劳动成果而实现劳动，属于民事承揽关系；小微企业的受雇者应具体分析，包括劳动关系和劳务关系用工。通过上述分析可以看出，对非正规就业方式应具体分析，简单地将其视为劳动关系或劳务关系都有失偏颇，也不符合非正规就业的客观实际，还可能导致其优势不复存在，损及非正规就业劳动者利益。然而，非正规就业中劳动关系不协调、不稳定状态，也使非正规就业人员的劳动权利比正规就业劳动者更容易受到来自雇主的侵害。因此，寻求非正规就业和劳动者权益保护的平衡，成为实践中迫切需要解决的问题。

非正规就业劳动者的权利困境

非正规就业劳动者权利困境来自于法律和实务对劳动关系与劳务关系的不同理解。劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系，劳务关系可以说是劳动关系的一种边缘关系［5］（P62）。台湾著名学者史尚宽先生将劳动关系定义为“用人单位与劳动者在劳动过程中建立的社会关系”［6］（P2）。大陆劳动法理论的通说认为，劳动关系的特点是在看似平等关系的基础上有从属性，是人身与财产关系的结合。劳动关系一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方随之形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属关系使劳动关系脱离于民事关系［7］（P6）。我国劳动法对劳动法律关系没有明确界定，《劳动合同法》扩大了用人单位的范围，并概括地规范了劳动派遣和非全日制用工，但总体上沿用了传统的立法逻辑，即局限于正规用工所形成的劳动关系，而把其他用工形式排除在外。

（一）非正规就业劳动者报酬权遭遇歧视我国非正规就业人员的劳动报酬普遍低于同岗位正规劳动者，并被不同程度地拖欠和克扣。如2007年上海最低工资为960元，社会平均工资2892元，非正规就业工资最高2000元且占比较低，绝大部分在1000元以下，仅相当于社会平均工资30％甚至更少（见图2）。2010年上海劳务派遣工资占直接用工工资50％左右（见表1）。比较表1与图2，劳务派遣因为劳动合同法的调整而使工资报酬较非正规就业劳动者工资高，显示了将非正规就业纳入劳动法范畴的优越性。在发展中国家，许多非正规从业者，多是一种生存型就业，工资几乎是其收入的全部，毫无疑问，非正规就业者的贫困在一定程度上是缺乏劳动法律保护所导致的。这种贫困是一种基于自由主义下的合同交易的贫困，自由交易的形式公正忽视了非正规就业者实体权益严重失衡的残酷现实，因此，将非正规从业者的报酬权排除在劳动法律保护之外的逻辑表明：在一定程度上，非正规就业者的贫穷实际是制度性偏见所带来的权益保护的落空所致。

（二）非正规就业劳动者的社会保险权被虚置非正规就业形式的特点是其社会保险权被虚置的首要原因。非正规就业具有短期性或临时性特点，而社会保险制度是基于连续性劳动所面临的风险设计的，非正规就业形式与我国社会保险制度建立的基础相背离。因此，非正规就业与社会保险体系几乎没有制度性联系，或者有强制性的规定（如《劳动合同法》规定非全日制用工必须参加工伤保险），但很少被遵守。劳动者的社会保险权主要依据是其是否具有劳动关系，而能够参与其中的则是那些和企业有长期从业合同的人员。其次，我国社会保险缴费比例高。非正规就业者的低工资面对社会保险的高缴费门槛（我国社会保险“三险一金”缴费占工资比约为18％），也使大部分非正规就业人员或主动或被动地游离于社会保险制度之外。《社会保险法》允许非正规就业劳动者以城镇居民身份参与社会保险，但在一些地区，如珠三角出现了大量非正规就业劳动者退保现象，其主要原因就是保险费占工资比重较高，侵占了当下的基本生活消费，对非正规就业群体没有吸引力。再次，社会保险费转移不畅。非正规就业者的流动性要求其社会保险费也能随着劳动关系的流动实现有效转移，但社会保险利益的地方性阻碍了统筹基金的顺利转移，无疑会增加非正规就业劳动者参加社会保险的成本。因此，我国现有的社会保险制度设计与非正规就业者需求存在差异性，导致其社会保险权利被虚置。

（三）非正规就业劳动者的就业权和社会组织权被忽视劳动之于公民既是权利也是义务，实现就业是享有劳动权的前提。由于我国二元经济的历史性，法律意义上的就业权主要是指城镇居民实现就业的权利，不包括农村劳动力的就业。因此，大量从农村转移的劳动力只能处于自行就业的状态，农民工就业权被忽视。农民工在城市化过程中，只能在非正规状态下实现就业或自主创业，他们并不存在于我国的就业统计和失业统计数据中，处于灰色劳动领域。正是由于非正规就业者的劳动事实不被法律认可，其实现劳动过程中的社会组织权也处于空白状态，劳动过程中的风险因缺乏工会等社会组织维权支持而增大。允许劳动者组织工会或协会的目的是克服单个劳动者的弱势，使劳动者与资方在博弈中争取更大利益。我国《工会法》、《劳动合同法》等相关法律对劳动者加入工会等社会组织的权利进行了规定，但规定过于简单，往往使非正规劳动者组织工会的努力破产。我国非正规就业者来自不同地区，从事着临时性的工作，松散型的劳动过程缺乏凝聚力和彼此的认同感，再加上非正规就业者集中的中小企业不支持其组建工会。所以，工会组建难且成功率低，行业工会覆盖率低，使非正规就业劳动者通过工会集体维权的途径落空。

非正规就业劳动者权益的保障

为保障劳动者权益而将非正规就业完全纳入劳动法调整的思路是值得商榷的。我国中小企业的平均寿命仅2．5年，集团企业的平均寿命仅7～8年，每年倒闭的企业100多万家，不仅企业的生命周期短，能做强做大的企业更是廖廖无几。如果不加区别地将非正规就业全部纳入劳动法调整，仅企业破产清算时给付劳动者的经济补偿金一项，就会大大降低企业对劳动者的录用，其实是在倒逼用人单位逃避劳动法。萨耶教授对于第三世界国家的研究也证明了，将非正规就业部门高度规范后，往往会损害最贫困阶层的利益［10］。因此，对非正规就业劳动者的权益保护需要同政府机构和社会力量协同，在包括经济政策在内的所有决策领域扩大非正规劳动者利益的制度保障。非正规就业劳动制度建设应该是一个渐进的过程，围绕重点权益展开制度建设。

（一）完善就业权和报酬权以保障非正规就业劳动者的生存权益保障非正规就业者的就业权和报酬权是实现其生存权益的前提。在非正规就业群体中，有大批劳动者因为劳动技能欠缺而处于社会底层，还没有摆脱贫困的束缚，他们需要维持生计。克服贫困是发达国家和发展中国家共同面临的课题，采取的措施各国具有广泛的共识，首先解决其就业，其次是保障劳动报酬。提供就业岗位，除了在宏观上采取积极的经济政策外，更主要的是采取具体措施，创造就业岗位、落实就业岗位。如美国，一方面给非正规就业组织等以充分的注册登记等自由，提高小企业开业率；另一方面，低社会管理成本使非正规部门及其就业源源不断地向小企业发展。印度对零就业家庭以户为单位，提供每年为期100天的就业机会，并与国内金融机构以及非政府组织合作采取多种方式，给予非正规就业者贷款和津贴补助［11］。荷兰政府在最低工资、养老金等方面进行了有利于非全日制就业劳动者的改革。菲律宾和印度尼西亚政府对非正规就业群体，实施强制最低工资计划，保障其收入维持［12］。我国在立法上也做了有益的探索，如《就业促进法》有专章规定了促进就业的措施，并规定了就业援助的条件和实现途径；《劳动合同法》在劳动报酬上强调同工同酬。但遗憾的是，法律条文的宣誓性大于实用性，很多规范停留于制度表面。应当借鉴国外的经验，就业上强调具体措施的有用性，如我国小微企业的界定及其税收优惠、自主就业的贷款帮助等，通过具体措施落实就业；针对非正规就业劳动报酬，可以明确适用劳动法中的最低工资制度，并通过严格的法律法规进行约束，保障工资按时足额发放，给予非正规就业人员一定的物质保证。完善就业权和报酬权并不是将非正规就业完全纳入劳动法范畴，而是在非正规劳动者的核心权益上适用劳动法律规范。

（二）加强政府扶持，保障非正规就业劳动者的发展权益非正规就业劳动者的发展权益是指非正规劳动者职业空间的提升，是生存发展必然演化的结果。劳动者发展权益有赖于劳动者的竞争能力，而竞争力提升的有效途径是职业技能培训。国外在对劳动者技能培训上，提供了可借鉴的经验，如法国“小企业创办者培训辅导中心”则是以公共服务扶持自营就业的成功范例。为了提高非正规就业群体的人力资本，印度等国发起了由政府财政进行支持的就业培训计划，对年轻人特别是妇女进行职业教育培训。我国非正规就业、创业培训没有形成有效的制度安排，基本上由劳动者个人完成职业、创业储备的训练。《就业促进法》第15条规定就业专项资金用于职业介绍、职业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、特定就业政策和社会保险等的补贴，小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息，以及扶持公共就业服务等。就业专项资金的使用管理办法由国务院财政部门和劳动行政部门规定。《就业促进法》是政府义务本位法，应明确政府的具体职责，然而在条款的设计上，显得概括和空洞，授权性规范也使职业培训流于形式。我国绝大多数非正规就业者，基本不具备自我提高的能力和意识，长期徘徊在底层就业状态，职业发展空间受阻。因此，应加强政府在职业培训上的力度，本着“以人为本，促进发展”的理念，通过政府采购职业培训服务，帮助劳动者提高职业技能、积累职业经验，以获得更好的发展空间。

（三）完善社会保险制度和社会组织制度，实现非正规就业劳动者的社会权益非正规就业者的社会权益是指由政府或其他组织建立各种保护性的制度和措施，实现这一群体在社会变迁中所应有的经济社会权利。非正规就业者的社会保险权益，多数国家采用与正规就业同等的对待方式。有的按照工作性质、岗位差异，有的按工作时间比例来确定非正规就业的社会保险标准。荷兰社会保障法规定，非全日制劳动者根据其工作时间总量的多少，可按一定比例获得病休补偿、养老金等。法国规定非全日制的就业劳动者应加入社会保险，并按规定标准获取社会保险待遇，自由职业者有自己独立的退休制度。澳大利亚自1992年开始实行超年金计划，自愿加入者所缴费用可申请税收减免。另外，社会组织是实现非正规就业劳动者权益的支持系统。各类社会组织自发形成的一些社会保障体系，如印度的自谋职业妇女协会（1972年成立），其成员包括从事家庭作坊、街头摊贩、服务行业和小生产的妇女，协会为成员提供集体谈判、开业资金支持、职业培训、社会保护、儿童保健和医疗保健等服务。菲律宾、南非等国家的女性非正规劳动者建立起自己的组织，增强集体谈判能力，如南非自谋职业妇女联盟。这些非正式制度下的社会组织是发展中国家维护劳动者利益的有效平台，弥补了正式制度在一些方面的不足。随着劳动关系的发展，应加强对非正规就业劳动者社会保险权益的保障。在制度上，可以将劳动关系与社会保险关系进一步剥离，将社会保险作为全民的“社会保险”，而不是职业保险。《社会保险法》第10条、第23条已经做了初步的规定，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险和医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险和医疗保险，由个人缴纳基本保险费。”《社会保险法》已经给非正规就业加入社会保险提供了路径，但还需在具体制度上细化操作。同时还可以借鉴印度等国经验，鼓励民间和行业组织设立灵活就业人员的专项保险基金，为行业内的灵活就业人员提供多层次的社会保险。我国的非正规就业者收入较低，因此，要求保险账户要灵活，门槛要低，对风险性大、意外事故频率高的工伤保险必须参保。在社会组织建设上，除了非正规就业工会组织外，其他社会组织如公益培训组织、公益基金组织等在非正规就业领域还有很大的发展空间。非正规就业的零散性，需要社会组织将资源进行有效地整合，按行业进行分类，组成非正规就业行会协会，从而实现非正规就业者的行业组织化，提高非正规就业者的博弈能力。

作者：剧宇宏单位：上海政法学院