劳务派遣劳动法论文
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(一)政府大力扶持，劳务派遣缓慢萌生政府推动下劳务派遣得以在中国产生。上世纪70年代末外国企业进入中国市场多选择设立代表处“投石问路”，为了既不影响外国企业的投资热情，又能保护中国雇员的合法权益，《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发〔1980〕272号)第十一条规定外国常驻代表机构聘请工作人员须委托当地外事服务单位或者政府指定的其它单位办理，开启了我国劳务派遣的先河。90年代末为安置下岗职工，国家通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为下岗失业人员灵活就业提供服务和帮助，实现了体制转轨的平稳过渡。2000年后国家鼓励通过有组织的形式，引导农村富余劳动者在城乡、地区间合理有序流动，地方通过发展劳务派遣组织，解决了农民就业愿望和信息闭塞不对称的问题，实现了农民就业从自发无序到组织有序转移。在当时政府看来劳务派遣对企业、劳动者、社会都有好处。对企业来讲，把临时性工作承包出去，而不必增加雇员，既提高用工弹性，又降低劳动力成本。企业还可通过试工从中选择合适的人员招聘为正式职工，增加了招聘渠道。对劳动者来讲，既解除了社会保险等方面的后顾之忧，也可籍此实现从临时就业向正式工作的跨越。《中国就业杂志》曾在2002年发表评论员文章认为，劳务派遣对社会来讲，减轻了就业压力，特别是对困难群体的就业，不失为一条出路。劳务派遣是政府摆脱就业困局下的产物，政府为了发展劳务派遣，出台了诸多对劳务派遣公司的扶持政策。在政府鼎力支持下，从1979年外服派出第一名中方雇员到2007年全国2000万劳务派遣人员，历经30年取得了较大发展。
(二)政府严格规制，劳务派遣逆势猛增随着劳务派遣的发展，由于缺乏法律的规范，出现了一些问题，引发了各种批评。指责用工单位规避了不该规避的劳动法义务，指责劳务派遣企业赚取了不该赚取的利润，输的是劳动者、政府，赢的是劳务派遣单位和用工单位。劳务派遣成为众矢之的，不再是政府眼里灵活用工、促进就业的法宝，而是逐渐演变为企业规避法律损害劳动者权益的工具。劳动合同法实施，首次对劳务派遣做出法律规范，对劳务派遣的基本态度是:严格规范。全国人大法工委一位参与劳动合同立法的官员曾向媒体表示，按照现在这么严苛的规定，劳务派遣公司不死1/2也要死1/3。出乎意料的是，劳动合同法实施一年，大量企业包括国有企业增加劳务派遣用工人数，使得劳务派遣用工人数激增700万。2011年全总披露全国劳务派遣人员达6000多万，并直言滥用劳务派遣令人“深恶痛绝”，建议修改劳动合同法中相关的劳务派遣内容。全国人大常委会以切实保障被派遣劳动者合法权益为修法价值取向，迅速通过劳动合同法修正案，在劳动合同法基础上对劳务派遣单位的资质、劳务派遣的范围、被派遣劳动者同工同酬等问题做出规范，目的是回应外界针对劳动合同法中对于关于劳务派遣的相关规定过于原则，在限制用人单位规避劳动合同法方面的没有起到实质作用的指责，进一步抬高了劳务派遣使用门槛。
(三)劳务派遣政府调控的悖论政府与市场在劳务派遣问题上始终无法步调一致，政府提倡时市场需求小，政府管制时市场需求大，产生了极大的悖论。由此，我们必须正视市场经济环境下看得见手与看不见的手之间的关系。政府对于劳动力市场的干预应当适度，一旦超出必要限度，违背了市场规律，必然会对劳动力市场的效益产生影响，不仅违背了保护劳动者利益的初衷，还会从根本上损害劳动者长远利益。不论是劳动合同法、修正案以及劳务派遣规定都贯彻从严管制的立法思路，把劳务派遣与劳动者权益受损划上等号，但对被派遣劳动者加入工会问题、雇主责任分配问题以及劳务派遣三方法律关系放弃规范。政府积极回应了社会批评之声，而对市场需求回应消极，但是从劳动合同法第一次强势干预劳务派遣来看效果并不好。
1.政府应正视劳务派遣市场需求立法者认为做了足够严苛规定的劳务派遣，为什么反而会成为众多企业集体规避法律责任的出口，甚至是惟一出口?首先，劳务派遣是灵活用工的大势所趋。“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。很多企业希望雇员人数能随企业订单、经济景气程度等变动，把劳动者数量压到最低，劳务派遣可以满足这种需求。有的劳动者寻找一份长期工作存在困难，也有的劳动者把工作内容的多样性当成一种生活方式，派遣工作可以满足其暂时就业的愿望或者这种特殊的偏好。劳务派遣在社会生活中的存在有其合理性。日本学者回应对劳务派遣的指责时分析，“如果劳务派遣真是恶劣的榨取的产业的话，为什么那么多的劳动者积极地派遣登记希望被派遣，为什么被派遣的劳动者数量上在持续的增加，因为劳务派遣适应了劳动者用人双方的需要。”其次，企业用工风险增加。劳动合同法在劳动法基础上，过于追求劳动关系稳定的目标，使我国劳动关系调整机制进一步刚性化，雇佣风险增大。一是企业社会责任变成法定福利。如在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工除非严重过失不得解除终止劳动合同。二是企业用工能进难出。如在用人单位连续工作满十年的员工必须签订无固定期限劳动合同;连续订立两次固定期劳动合同后续签合同签订无固定期限劳动合同。从用人单位视角看这些规定无疑将使劳动关系凝固化，立法者也表示劳动合同法将帮助劳动者重拾“铁饭碗”。企业作为理性经济人，防范风险是正当行为。现代人力资源管理讲求高效灵活、低风险，为获得用工管理权，企业必然寻找空间突破，劳务派遣、业务外包、雇用实习生、退休人员等是企业重拾用工管理权的途径，而劳务派遣不失为其较为合法合理的途径。同时劳动者的职业流动具有方向性，从民营企业源源不断向外企、国有企业流动，而回流甚少，这就决定了民营中小企业不必担心劳动者过分沉淀，尤其是其平均生存年限才2.9年，无需担心无固定期限问题。但是，处于劳动者职业流向终端的外企、国企尤其是央企，劳动者沉淀多，企业平均生存时间长，一旦劳动力流动性变差，企业用工管理权将被弱化。国字号企业历来是守法模范，但是稳定有余而灵活不足的用工情况，也使这些企业以短期用工的形式掩盖长期用工的目的而大量使用劳务派遣。企业明知需要支付派遣公司不菲的管理费却仍要使用，只是为了换回灵活用工机制。
2.政府应疏堵结合规范劳务派遣政府如果忽视企业对无固定期限劳动合同惴惴不安，认为是企业误读了无固定期限劳动合同，并不必然导致铁饭碗回归，而不从劳动关系的根本问题上去考量，对劳务派遣只堵不疏，那么企业只会法外求法，劳动关系将因缺乏规范而更加恶化。政府政策制定要避免犯绝对化的错误，一管就死，一放就乱。在弹性用工日益广泛的社会环境下，如果只是一厢情愿地打压非标准劳动关系一定行不通。日本就业保障法明令禁止劳务派遣，反而刺激出伪装承揽、伪装承包等隐蔽雇佣关系的大发展。政府要倾听市场的声音，理性、及时地做出回应。德国为解决严重的失业问题而修改《雇员转让法》，取消对派遣期限不超过2年的限制的做法值得我们深思。国际劳工局认为“面对全球经济日益变化的要求，国家应该建立一个能动的体制框架来平衡企业对于灵活性的需求和工人对于保障的需要。”政府要以市场机制为导向，从全能政府回归有限政府，避免对经济生活的直接干预，不宜主观决定劳务派遣的生死，应将其交予市场，政府只能顺势而导，疏堵结合，在发展中加以规范，防止侵害劳动者权益，少些管制措施，多些规范举措。政府可以通过法律明确由用工单位承担工伤等与劳动力使用密切相关的雇主责任，派遣单位承担工资等与劳动力雇佣密切相关的雇主责任，只要雇主责任分配明确、合理，即可避免实践中产生的诸多问题。
二、从最低工资标准透析政府与市场同向运行
随着CPI走高，政府通过最低工资制度人为提高劳动力市场价格后，市场与政府在工资增长的问题上同向运行，共同推高了劳动力价格
(一)政府大幅提高最低工资标准2006年媒体关于“全国还没有一个省市的最低工资达到国家要求的当地月平均工资40－60%的标准”的观点引起了社会的强烈反响。在舆论压力下地方政府纷纷上调最低工资，完成第一轮普涨。2009年受金融危机影响，人保部要求地方暂缓调整企业最低工资标准。2010年两会期间全总对媒体表示“各地最低工资标准均没有达到当地社会平均工资的40%—60%的水平，建议大幅提高最低工资标准”，又一次引发社会普遍关注，30个省份相继调整最低工资，平均增长幅度为22.8%，最低工资开始了第二轮普涨。最低工资调整的幅度和排名给了地方政府巨大压力，相互间展开了一场竞速大赛，2006－2012年最低工资增幅超过100%的有10个省，宁夏以144%增幅列第一，重庆增幅最小为50%;而同期我国CPI平均上涨幅度为15.6%。2013年全国有27个地区调整了最低工资标准，平均调增幅度为17%;2014年已有9个地区调整了最低工资标准，月最低工资标准平均调增幅度为13.2%，为近年来最低。
(二)市场忧心最低工资大幅提高商务部的《2014年中国对外贸易发展环境分析报告》指出，“沿海地区出口企业用工成本在连续多年上涨后，2014年以来又上涨了10—15%，目前已相当于越南、印度、柬埔寨等周边国家的2－3倍甚至更高。”2011年美商会曾表示中国最低工资增加了20%到30%，25%美国企业考虑迁出。人工成本上升，利润不断被压缩，不但外企工厂外迁，很多中国企业也在外迁。可见市场对于政府大幅提高最低工资的政策似乎并不认可。首先，如果认为“最低工资一般是月平均工资的40%—60%”是国际通用标准，用这一标准衡量，我国很多地区的最低工资并不低。［我国最低工资的口径变化不大，而社会平均工资的口径存在着逐年扩大的态势。以上海为例，仅仅将社会保险费一项还原到最低工资中，2013年上海最低工资就占到社会平均工资的65%。其次，我国绝大部分地区的最低工资是贫困线和低保标准的倍数。以上海为例，2013年上海最低工资标准是国家贫困线标准的8.45倍，是上海城镇居民低保标准2.5倍，是上海农村居民低保标准的3.24倍。因此，有不少人可以接受低于最低工资标准的岗位而让自己脱贫。合理的最低工资标准能使得最低工资制度发挥其有效的经济和社会功能。但从现实来看，大幅提高最低工资标准，劳动者并不一定会从中获益。
1.消费者福利下降。大幅增加的最低工资提高了企业的生产成本，只有具有较高利润水平的企业才能消化最低工资上升带来的成本压力，很多企业将通过提高产品价格来消化成本压力，这将导致消费者福利下降。中高收入劳动者可以通过投资收益等消化消费者福利的下降，但是领取最低工资收入的劳动者多集中于制造业、餐饮服务业等提供生活必需品及其他低端产品的行业，而这些行业的产品又是会大量提供给低收入家庭的。最低工资使劳动者的名义收入上升，但是产品价格的上升将增加低收入劳动者的生活成本，抵消最低工资上涨带来的收入增加。在美国，里根上台以后政府将降低通胀作为首要目标，认为持续多年上涨的最低工资对于通胀的形成负有责任，进而对最低工资冻结八年之久。香港2011年实施最低工资标准后，多家连锁餐饮店加价，麦当劳全面加价2%，并直言加价原因与实施最低工资有关;住宅楼宇方面，因保安员和清洁工薪金上涨，部分楼宇管理费急涨40%;全港养老院被建议统一加价10%至15%。
2.劳动者福利下降。大幅提高最低工资标准是政府的市场干预行为，并非企业自发的市场行为，企业为了消化遵守国家强制性规定所带来的成本，将减少员工的其他福利。当最低工资干预了名义工资收入后，企业总是会想尽办法维持总的劳动力成本不变，比如提高产品价格，很多企业比如代工企业对产品价格缺乏定价权，所以劳动者工资虽然得到了提高，但是福利可能会下降，这从本田罢工事件中可见一斑。
3.社会福利下降。近年来我国劳动力成本随着最低工资标准的大幅调整持续攀高，守法带来的沉重负担和资本的逐利性决定了其离开的必然性。领取最低工资收入的劳动者多集中在加工制造等劳动密集型产业，成本是决定这些企业竞争成败的重要因素。一旦资本流失，劳动者将面临失业的境地，就业机会将转移到越南等劳动力成本较低的东南亚诸国。同时，脱离市场状况把最低工资定得太高的另一种结果是市场力量比法律的力量大，最后定了也不执行，或者说一套、做一套。这样的损失是有法不依，离法治社会越来越远。大多数可能在这两极的中间，普遍并不认真执行，但增加了选择性执法的空间，增加了权力寻租机会。2005年河北省总工会的调查表明，该省大约有42%的企业未执行最低工资标准，山西的比例是30.7%。
(三)政府调控最低工资的逆向性
1.政府必须相信市场的力量珠三角地区闹民工荒，这是市场的力量。农民工选择了用脚投票，这是对于工作环境恶劣、工资福利低下企业的有力回击。同时，很多企业也表示每年尽可能给员工加薪，增加工资并不一定是企业赢利水平有所增长，而是为了用较高的薪资水平留住员工。随着CPI的增长，工资的实际购买力下降，企业为了留住老员工、吸引新员工，在市场机制这只“看不见的手”的调节下，会进行理性权衡，自身有涨薪的动力。市场经济条件下，政府对于市场可以进行少许逆向操作，当市场涨薪过快或者过慢时，政府可进行适当干预，纠正市场的盲目行为，但是政府的作用仅限于底线管理，控制合理增幅，可以指导、监督市场，但不能代替市场，不能忽视市场承受力，推动最低工资标准大幅调整。工资的硬性大幅增长，违背了市场规律，更会使中国丧失劳动力价格优势。社会舆论导向往往关心弱势群体，目前舆论的关注使得工资问题变成全社会关注的焦点，工资问题变得非常严峻，其实这根本不是一个重要的问题。政府应收回“看得见的手”让予“看不见的手”来调节，不宜施加深度干预。
2.政府必须尊重市场规律政府调整最低工资必须参考劳动生产率和CPI，才是尊重市场的表现。工资增长的源泉在于劳动生产率的提高，为了防止出现没有劳动生产率根基的工资上涨趋势，从而保持中国经济的竞争力和可持续增长，既不能违背劳动力供求关系而抑制工资上涨趋势，也不能人为推动工资上涨。法国和德国对待工资与劳动生产率关系的经验教训值得汲取借鉴。法国持续按照通货膨胀率增长幅度来调整工资，很少参考当地的劳动生产率增长速度，工资上涨幅度比当地劳动生产率增长幅度高出25%，而失业率则居高不下。德国在涨工资问题上采取了比较理性的态度，2000年至2008年期间，其工资增长幅度一直低于劳动生产率增长幅度，这也是德国在欧债危机中屹立不倒的重要原因。同时，政府必须根据CPI的上涨幅度及时调整最低工资，但最低工资水平的调整必须理性、谨慎，应该随劳动者基本生活的需要而逐年调整，调整的幅度一般不应超过通货膨胀率。一旦最低工资的增长幅度高于通货膨胀的增长幅度，失业率则将会上升。以美国和法国为例。从1968年到2002年，法国最低工资年平均增长率是8.19%，大于CPI的增长率5.68%;美国最低工资年平均增长率是4.25%，小于CPI的增长率4.87%;结果是法国的失业率居高不下，大多数年份超过10%，而美国却保持着4%－6%的失业率。复旦大学世界经济研究所所长华民认为，中国当前虽然GDP迅猛发展，但是剩余劳动力充足，生产力有待提高，并不满足增加工资的条件。因此，在调整最低工资时，应参考劳动生产率增长速度和CPI，一般遵循不超过两者的原则。
3.政府必须履行国家责任经济学界普遍认为，我国企业税费负担过重。政府要积极履行国家责任，减轻企业负担，避免与民争利。比如，国家通过不断上调养老保险缴费比例来化解本应由其全额承担的养老保险改革的转制成本，上海养老保险缴费比例高达29%，超过基本养老保险20%缴费比例的国际警戒线，中小企业负担沉重。比如，《人口与计划生育法》规定独生子女费由夫妻双方所在单位落实。2011年上海调整独生子女父母奖励费由原来的每月2.5元调整至每月30元，企业额外支出增大。计划生育是基本国策，独生子女费是国家推行的鼓励政策，应由国家财政支付，由企业买单显得不合情理，也增加了企业尤其是中小企业的负担。同时，政府应承担起更多改善低收入劳动者的责任，如积极推动工资集体协商，抑制垄断滋生的不公、运用税收调控手段等缩小贫富差距，不能过多依赖企业尤其是依靠低劳动力成本经营的企业。对低收入者来说，有份收入较低的工作，应该会比因最低工资标准调高而失去工作要好。各地热衷开展最低工资上涨大赛，潜伏着这样一个逻辑:将一部分政府责任转嫁到企业身上是最容易实现的惠民政策路径，但是最低工资不能也不应该成为政府调节收入分配的主要工具。在劳动领域，长期的计划经济所形成的思想观念等难以在短期内转换，大国家小社会决定了中观层面劳动关系调整模式的缺位，不得不通过宏观层面调整模式的加强来弥补，导致政府介入劳动关系过多、过深。劳动关系日益刚性化带来的用工风险增加，正在使我国丧失富有弹性的劳动制度和就业市场;最低工资标准的大幅调整带来的用工成本的增加正在使我国丧失劳动力的价格优势。外贸增长缓慢、资本流失，这是市场对政府干预劳动力市场的反应。宏观调控“有形之手”与市场机制“无形之手”都是社会主义市场经济重要组成部分，作为一个从计划经济向市场经济转轨的国家，实际情况是“有形之手”强于“无形之手”，左右两手不对称、不平衡，政府尤其要学习尊重市场。当然，政府干预劳动力市场是必要的，但干预要有针对性，中国产业升级转换还需要很长的时间，作为人口大国，在相当一段时间内还需要依靠传统制造业、劳动密集型产业。因此，政府之手必须该收手时就收手，顺势而为;该出手时就出手，逆向操作。
作者：章惠琴单位：华东政法大学
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