就业违约金的探讨与分析

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就业协议与劳动合同的区别1997年3月24日由国家教委颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定“：经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”这是目前我国立法中能唯一找到的有关就业协议的法律规定。而自1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）以及2008年开始实施的《劳动合同法》分别对劳动合同做出了明确和详细的规定。通过以上法律法规，我们可以发现就业协议和劳动合同存在较大的区别。

1、主体不同

尽管学校并没有在实质意义上参与毕业生与用人单位的双向选择，但“未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”，没有学校的签字盖章，该协议是不发生法律效力的。而劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此看出，劳动合同只有劳动者和用人单位双方主体。劳动合同只要劳动者和用人单位本着诚实信用原则，就劳动关系双方协商一致，在遵守国家法律法规情况下，双方签字盖章后即发生法律效力。

2、法律性质不同

当前，有关就业协议书的性质主要有“民事合同说”、“先合同义务说”、“预约合同说”、“劳动合同说”等四种学说，笔者认为尽管就业协议中有高校毕业生、用人单位和毕业生所在学校三方主体,但实质上还是高校毕业生与用人单位进行双向选择，毕业生所在学校只是起着介绍、推荐作用。学校在签约过程中并没有享有实质上权利和履行实质义务，学校只是承担“市场主导、政府调控、学校推荐、毕业生与用人单位实行双向选择”就业市场中的工作职责，只是在履行审核、上报和派遣的职责,它不是有利害关系的签约当事人。而高校毕业生与用人单位之间只是平等的民事法律关系主体，双方没有隶属关系。二者签署的就业协议内容,是用人单位和毕业生之间自由、真实的意思表示,不存在行政上的强制和命令。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定了“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可知,毕业生与用人单位签订的就业协议属于民事合同性质。而对于劳动合同的法律性质，学界争论较小。因为劳动合同是劳动者与用人单位之间确立的是劳动法律关系，一方面劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，以合同形式确立劳动关系，这种关系是一种平等主体间的合同关系。但由于劳动者在信息不对称等方面处于弱势地位，因此劳动法律关系的当事人双方在劳动力市场上实质处于不平等状态。另外一方面，用人单位在劳动关系运行过程中必须遵守国家制定的劳动标准，如果不遵守，国家行政机关将要求其强制执行。可见，劳动合同引入了国家公权力。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同,而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”

3、适用法律不同

因为就业协议和劳动合同的法律性质不同，二者使用的法律规范也必然不同。就业协议法律性质属于民事合同性质，所以是就业协议的相关问题应该适用民事法律规范，当前，我国可以适用的法律规范是《中华人民共和国民法通则》和《合同法》及其相关实施细则和司法解释。由于劳动合同属于介入了国家公权力的私法兼公法性质的复合性质的合同类型，当前，我国主要适用《劳动法》、《劳动合同法》及其相关实施细则和司法解释。

4、内容不同

《劳动合同法》在形式要件上，对劳动合同做出了明确的法律规定。只有具备了必备条款才能成为劳动合同，否则就不是劳动合同。就业协议书只是设立了在毕业生、用人单位和学校各自的基本信息及应聘意见等内容，如有其他需约定的内容在备注栏内注明。由此可以看出就业协议内容与劳动合同内容有很大出入，就业协议缺乏劳动合同所要求的必备条款。这也是很多学者反对将就业协议与劳动合同等同的最为充分的理由。

就业协议与劳动合同中违约金的法律效力问题由于就业协议与劳动合同二者存在较大的区别，我们必须根据其各自不同的法律属性以及适用的不同法律规范分析其违约金的法律效力问题。

1、劳动合同违约金效力问题

《劳动合同法》规定第22条、23条、25条有明确规定，除了劳动者违反服务期约定和禁业限制规定的，用人单位不能与劳动者设定违约金。按照这一规定，当高校毕业生与用人单位签订劳动合同，除了上述两种情况，如果双方再根据其他情况约定违约金，是无法律效力，属当然无效的。另一方面《劳动合同法》没有明确用人单位是否给付和如何给付违约金，只是在第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……”第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。由此可见，《劳动合同法》中的违约金限定了特定的主体和特定的情形下适用，即劳动者违反服务期约定和禁业限制规定的，应给付事先劳动者与用人单位事先约定的违约金。如果用人单位违反双方事先约定的劳动合同内容，则不适用违约金的给付，而须支付的经济补偿金或赔偿金。经济补偿金或赔偿金由法律规定，具体数额由劳动者在本单位的工作年限和工资标准来确定。

2、就业协议违约金效力问题

由于就业协议是民事合同，因此就业协议适用《民法通则》《合同法》等法律规范的相关规定。毕业生与用人单位签订就业协议，是双方遵循平等自愿、协商一致原则而达成的协议，是双方真实的意思表示。按照古罗马的法谚“当事人之间的约定即为法律”，协议双方均有遵守的协议内容的义务。如果用人单位不能履行协议或者合同的内容，毕业生有追究用人单位违约责任的权利。即只要毕业生、用人单位和学校三方签订了就业协议，毕业生和用人单位之间的劳动关系就随之确立，“毕业生就享有毕业后到用人单位报到、工作的权利并负有到该单位提供劳务的义务，用人单位也同时负有接收毕业生到该单位工作的义务并享有使用该毕业生为单位提供劳务的权利，”任何一方违反就业协议，都必须承担一定的违约责任。毕业生和用人单位在就业协议中有关违约金的约定定是受法律认可和保护的。如果双方在签订就业协议时一方违约，违约一方都有给付违约金的义务。如果用人单位不能接受毕业生来单位工作，需支付给毕业生双方在协议中约定的违约金。如果毕业生不能到与之签订就业协议的用人单位报到、工作，那么毕业生需向用人单位支付违约金。

高校毕业生签订就业协议时应该注意的问题

1、明确签订的是就业协议还是劳动合同

因为直接关系到违约金的法律效力问题，所以毕业生在签约时首先必须明确签署的是就业协议书还是劳动合同。如果是就业协议书，那么双方约定的违约金是受法律认可和保护的，违反就业协议的约定就需支付违约金。如果是劳动合同，那么毕业生只有在违反服务期约定和禁业限制规定的情况下，才需向用人单位给付违约金。

2、签约时对待违约金应该谨慎

毕业生要谨慎对待双方约定的违约金条款，应该严格执行协议约定的相关内容。就业协议和劳动合同都是毕业生与用人单位就聘用关系协商一致以后的真实意思表示，是具有法律意义的文件，也遭遇了一些阶段性的问题，例如，合并IBM个人电脑事业部之后，产品整合遭遇瓶颈，产品定位相对混乱等等，顾客满意度水平并未如预期一般大幅提升，本文以顾客满意度为理论基础，以笔记本电脑行业为例，建立了调查问卷，分析了联想笔记本电脑顾客满意度现在存在的问题，从产品研发、客户关系管理、渠道开发、人力资源等方面，提出了有针对性的改进策略，希望可以提高顾客对联想笔记本电脑的满意度。毕业生在和用人单位就违约金的数额问题协商时“，不仅要充分注意它的合理性，要与用人单位的工资待遇联系起来考虑，而且要对签约之后出现的履约风险可的能性都要有事先的考虑，既不要因为就业机会难得就盲目答应，也不要认为随意违约之后可以不负责任。”

3、签订就业协议书时应该明确违约金的数额

根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据此规定，如果高校毕业生与用人单位在就业协议中即使没有约定违约金，违约方仍然需要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此时毕业生如果解除就业协议，用人单位可能要求其承担超过实际损失的违约责任。所以，毕业生要求单方解除就业协议，即使双方没有约定违约金，也应该承担赔偿损失的违约责任。违约责任具有补偿性，作为违约责任主要形式的损害赔偿应当主要用于补偿非违约方因违约所遭受的损失。也就是说毕业生所承担的违约责任应该以用人单位因解除就业协议而遭受的实际损失为限。“在实践中，由于就业协议中并没有就违约金数额作出限制性规定，且用人单位所遭受的实际损失很难界定，而毕业生又急于解除就业协议，用人单位就会漫天要价，随意夸大自己的损失，要求毕业生承担超出实际损失的违约责任”。违约金数额一旦明确，既有利于促进协议当事人更为积极地履行协议，也有利于违约后纠纷的解决。

4、提前做好职业生涯规划

很多毕业生违约的原因是就业盲从性太大和期望值偏高，很多毕业生并不清楚最适合自己的工作岗位，他们更多是以别人对待遇、工作环境、单位所处位置的评价标准为自己的择业标准，缺乏早期的职业规划使很多毕业生在择业过程中表现出了很大的盲目性和随意性。“提前做好职业规划可使毕业生能够正确、科学地评估自己、认识自己，及早确立职业定位和职业兴趣，从而做到理性地选择职业和岗位”。毕业生通过职业生涯规划，明确适合自己的职业方向，那么在择业过程中将有针对性地选择用人单位和就业岗位，这样也就大大减少了就业违约的可能性。

作者：夏伟荣单位：怀化学院