劳务派遣之雇主义务承担理论综述

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1派遣单位承担雇主义务说

认为只有派遣单位和派遣工之间形成的一重劳动关系。既然用工单位与派遣工之间没有劳动关系，用工单位如何指挥监督派遣工和接受劳动给付？该学说又有劳务给付请求权让与说、真正利他契约说等不同解释。如杨晓蓉认为，派遣机构和派遣工是劳动合同关系，用工单位与劳动者之间是指挥监督关系。尽管后二者不存在劳动关系，但是由于前二者的劳动合同是规定派遣工向用工单位实际提供劳动的，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，完全可以通过劳动法对用工单位课以公法上的义务，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对派遣工的附随义务上升为劳动法上的保护照顾义务。该学说的特点，是注重当事人的意思表示，其源头在于“劳动法是民法的特别法”。但是，“劳动法是社会法”已成为我国劳动法学界的共识。面对劳动力供需双方（即俗称的劳资双方）实力极度失衡的经济环境，完全以“意思自治”的合同法理念来调整劳动关系，显然是不适宜的。而且，如果把向用工单位直接课加公法义务的理论依据解释为“因私法上的利他契约而生的附随义务”，是不足信的，并随着法律对用工单位义务的追加，该理论外衣将日益不堪其负。

2用工单位承担雇主义务说

英国有些判例要求用工单位承担雇主义务，即在个别案例中否定劳务派遣的法律效果。我国曾有“一重劳动关系双层运行说”，认为劳动关系实质是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个以上单位的生产资料相结合，就存在两重以上劳动关系。在劳务派遣中，由于只出现了劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系，其中用工单位是实际用人单位，派遣机构只是某些劳动管理事务的主体，是名义用人单位。关于劳务派遣系“一重劳动关系双层运行”的基本界定，以政治经济学的视角洞察经济社会现象，这是可信的。但是，仅以用工单位实际使用劳动力就课以用人单位地位与义务，罔顾劳务派遣之劳动力雇用与使用相分离的特征和制度初衷，其效果无异于取缔劳务派遣；关于用工单位与派遣机构系关系的解说，亦完全无视当事人意思表示。因此，一重劳动关系究竟如何“双层运行”，需要新解。

3派遣单位和用工单位共同承担雇主义务理论

简称“共同雇主”理论，源自美国，由于理解上的差异，我国学者在引入时产生了不同学说。在派遣单位和用工单位共同承担雇主义务的情况下，两者都不是完整地承担了劳动关系的义务，从内容上可以视为半劳动关系。标准劳动关系是双方法律关系，如果认为派遣单位和用工单位（两个民事法律主体）共同承担了雇主的角色，相当于标准劳动关系的雇主一方，则构成一重劳动关系的共同雇主理论；如果认为两个主体分别与派遣工成立劳动关系，则构成双重劳动关系的共同雇主理论。董保华先生最早引入美国共同雇主理论，并持双重劳动关系的共同雇主说。另一些学者则在一重劳动关系的框架内接纳共同雇主理论。

首先，所谓美国“共同雇主理论”并不是一个专门解说劳务派遣的理论，美国也没有专门的劳务派遣立法。我国劳务派遣的概念，大致相当于美国“非典型劳动关系”中的“暂时性劳动”（和“租赁劳动”。在美国法中，有“共同雇主”的概念和实践。比如在租赁劳动中，劳工受雇于租赁公司，租赁公司当然是雇主；如果租用劳工的客户公司符合一定事实条件，则将被法院判定为“共同雇主”，承担一定范围内的雇主责任。这个条件就是客户公司是否对派遣工人实施了“重要控制”，包括是否参与了派遣工人的雇佣和解雇、晋升和降职、工资和工作条件的确定、日常监督和处罚以及指挥派遣工人的程度等。也就是说，客户公司（用工单位）并不具备雇主的成文法地位，其共同雇主的地位是一个事实认定问题。不只是在劳动权益维护上，在劳动者其他权利维护上，也涉及共同雇主的认定。

第二，关于劳务派遣是一重还是两重劳动关系的问题。无论一重、两重共同雇主理论，只是视角不同，并无实质差别。但是，一重、两重的认知，还是应当与我国对劳动关系及其个数的一般共识相符合为宜。王全兴先生的观点反映了此共识，既然在劳务派遣中只有劳动力与生产资料的一重结合，就只有一重劳动关系。一方是派遣工，另一方是派遣单位和用工单位，即雇主一方是复数。双方法律关系，不论是实体法还是程序法上，一方或双方是多数人的，是常见的情形，不会有什么“逻辑混乱”。另外，查规范性文件中的“双重劳动关系”的概念，原劳动部办公厅一个复函中涉及“合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题”，所指的是，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者的情形①。显然，这里的“双重劳动关系”，存在劳动力与生产资料的双重结合。

第三，劳动合同法采纳了共同雇主理论。该法第58条明文规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，而且对两者之间的劳动合同进行了规范。同时，该法第62、63条规定了用工单位的义务，这些义务在标准劳动关系下都属于用人单位的义务。其三，依照该法第92条及其《实施条例》第35条，派遣单位或用工单位违反劳动合同法规定，给派遣工造成损害的，承担连带赔偿责任。《劳动合同法修改决定》确认了《实施条例》第35条规定。这样就确立了两者在违法损害赔偿上的连带责任。

第四，应当注意我国劳动合同法采纳的共同雇主理论与美国做法的显著区别。美国是判例法国家，在类似劳务派遣的法律关系中，客户公司（用工单位）的共同雇主地位是一个事实认定问题。我国对劳务派遣制度的法律构建中，直接规定了用工单位的义务，以及派遣单位与用工单位在违法损害赔偿上的连带责任。换句话说，虽然用工单位与派遣工之间没有劳动合同或类似合意，但是用工单位仍必须承担一些标准劳动关系下的雇主义务，并且与派遣单位互负连带责任，从而成为法定的“共同雇主”。为什么立法要如此规定？显然是因为经济生活中的劳务派遣，用工单位对派遣工实际上存在“重要控制”。可以说，用工单位与派遣工之间是隐名劳动关系，或曰法律拟制的劳动关系。

总之，劳务派遣是标准劳动关系的变形，基本特征是劳动力的雇佣与使用分离。虽然它涉及三个当事人，但仍然可以将其还原，在双方法律关系的框架内厘定三个当事人之间的权利义务，而不必创设新的理论模型。这就是，派遣工是劳动关系的劳动者一方；派遣单位与用工单位是雇主一方，共同承担雇主义务，其中派遣单位是名义雇主，用工单位是法律拟制的雇主。共同雇主的责任划分：在内部，用工单位仅承担法律列举的雇主义务，派遣单位承担概括的雇主义务，同时也允许两者约定之（例如在劳务派遣协议中约定）；在外部，因违反劳动合同法给派遣工造成损害的，两者互负连带责任。

作者：刘仲铭单位：西南石油大学工会