借调行为下用人单位劳动合同法论文
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(一)调在形式上看不违反法律的直接规定
但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后，再行签订借调合同将劳动者借用，笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为，依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定，该借调合同无效。
(二)用人单位主观过错
明显用人单位解除与劳动者的劳动关系，利用借调行为规避劳动合同关系，其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务，规避劳动用工主体责任，其过错明显，笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应承担过错赔偿责任，同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。
(三)借出单位借出员工
在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力，非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中，劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式，劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。
(四)劳动者的合法权益无法得到保障
劳动者处于弱势的一方，用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。
二、应对用人单位借调行为进行立法规制伴
随着社会的发展，法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯，最根本的是建立健全劳动法律体系，从法律上严格规范用人单位的行为。
三、结语
部分用人单位利用借调规避劳动合同法的行为具有违法性，必须依法规范制约，避免其社会危害，保护劳动者的合法权益。用人单位应依法规范用工行为，不应故意规避、推脱责任，逃避制约。用人单位应遵守法律，关注关心生产过程中的劳动者，勇于承担社会责任，构建和谐健康的劳动关系。
作者：孙福平单位：中铁十四局集团有限公司
