劳动合同法下的劳务派遣问题分析
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【内容摘要】现行法律法规限定了劳务派遣的“三性”工作岗位以及用工比例，彰显了劳务派遣辅助性用工的特征，但忽略了用工的灵活性，以致劳务派遣用工实践与立法规定出现偏差，甚至有的与立法本意相悖。在当前保就业居于首要位置的宏观政策背景下，应坚持目标导向原则，从立法、执法、守法多管齐下规范劳务派遣用工，着力构建促进企业发展和劳动者权益保障相结合、实现劳资双赢的劳务派遣用工机制。
依据相关的规定，对于企业用工而言，劳动合同是一种较为常见的形式，劳务派遣在一定程度上起到辅助的作用，通常从事一些具有临时性质的工作。自从《劳动合同法》首次将劳务派遣用工定义为一种新型的用工形式，劳务派遣用工形式既有利处，也存在弊端。在当前中央“六稳”、“六保”政策将就业放在首要位置的宏观背景下，如何在提高劳动力市场的灵活性与加强劳动者权益保护之间寻求平衡，进而构建和谐稳定的劳动关系，应成为专家学者以及企事业单位重点研究的课题。
一、劳务派遣用工的法律规定
（一）劳务派遣的合法化历程。劳务派遣的用工形式在19世纪初在美国诞生，并在美国国内的一家公司开始投入使用。在第85届国际劳工大会上得到国际上的一致认可。劳务派遣的用工形式在我国发展历程相对短暂，在20世纪初得到发展，在国内经济体制的改革下，下岗待业人员和进城务工人员大量增加，在灵活就业趋势下，诞生了很多较为灵活的用工形式，劳务派遣的用工形式最具有代表性。2007年6月29日全国人大常委会通过的《劳动合同法》第五章第二节专门将劳务派遣纳入法律规制范畴，后续国家又多个相应的法律、法规、部门规章以及规范性文件。目前我国劳务派遣用工基本涵盖了国家机关、国有企事业单位、民营企业等各类单位。
（二）劳务派遣的法律特征。劳务派遣实质上就是劳务公司与应聘者签订相关的劳动合同，劳务公司将求职者安排到用人单位进行工作，用人单位根据有关的用工合同及薪资标准向劳务公司发放劳务费用的一种形式。与劳动合同制用工不同，劳务派遣主要有以下法律特征：1．主体方面，劳务派遣涉及劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方法律关系。在这三方之间，劳务公司负责向用人单位安排工作者，并与用人单位签订有关的劳务合同；劳务公司与用工单位拥有同等的权利是双方之间依据相关的劳务协议及用工需求对派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬等进行约定；在生产过程中，用人单位能安排被派遣者从事不同工作，并对其进行相关管理，但是用人单位与被派遣者之间不具备劳务关系，即劳务派遣中劳动力的雇佣和使用是相分离的。2．用工范围及用工比例受到限制。《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣只能在“三性”工作岗位上实施。2014年1月24日中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布实施《劳务派遣暂行规定》将劳务派遣用工的数量进行严格的控制，具体指的是被派遣劳动者数量必须小于企业用工总量的10%（用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）。3．劳务派遣人员权益需要劳务公司及用人单位的共同维护。《劳动合同法》第九十二条及《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位在用工期间，若违反相关规定，对劳动者造成损害，劳务公司及用人单位需要对其进行赔偿。该规定有利于督促用工单位遵守劳务派遣规定，体现了雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款“劳务公司或者用工单位与被派遣者发生争议的，劳务公司和用工单位为共同当事人”的规定，为用工单位在实体上承担连带责任奠定了程序上的基础。4．劳务派遣人员职务行为引起的侵权责任由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位（也就是其用人单位）承担过错责任。即《中华人民共和国民法典》侵权责任编第一千一百九十一条规定，“劳务派遣期间，被派遣者因在工作中对他人造成损害的，用工单位承担侵权责任；劳务公司有过错的，应承担有关的责任。”
（三）实践中存在的问题。为防止劳务派遣被企业滥用，《劳动合同法》及相关配套法规加强了对劳务派遣劳动者权益的倾斜保护，比如以“三性”原则限缩劳务派遣的用工范围，以“同工同酬”和“共同雇主”理念下的连带责任承担来强化对被派遣劳动者的权益保护。但是，因法律法规规定的原则性、宽泛性，以及发生纠纷时司法机关自由裁量权的行使、对法律适用的不统一等因素，致使实践中劳务派遣往往出现较大偏差，甚至与立法本意相悖。主要表现在同工不同酬，社会保险、休息休假等权益得不到保障，“假外包、真派遣”等，进而极易引发劳动争议。
二、劳务派遣中易引发纠纷的几个问题
（一）违反“三性”原则的劳务派遣协议及劳动合同的效力。劳动派遣用工只能在“三性”工作岗位上使用，实践中有劳务派遣突破了“三性”岗位限制，该劳务派遣协议及劳动合同是否会归于无效。对待这一问题，应当理清合同无效的法定事由以及《劳动合同法》第六十六条的法律性质。根据《合同法》第五十二条第（五）项、《劳动合同法》）第二十六条第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条又将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。效力性强制规定通常指保护劳动者最基本权益的制度规范，如最低工资、劳动安全等。劳务派遣用工“三性”规定则是行政管理层面的制度规范，体现国家对劳务派遣进行法律规制的政策导向。根据司法解释及司法判例，仅违反管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。这就要求劳务公司及用工单位双方要共同遵守劳务协议、劳动合同履行各自义务。当然，违反“三性”原则用工将面临劳动行政管理部门的行政处罚。
（二）劳务派遣用工的同工同酬。同工同酬原则在国际上发端于反歧视运动，国际劳工组织1951年通过的《男女工人同工同酬公约》明确提出，男女工人的报酬不得带有性别歧视。同工同酬在我国也已发展成为劳动法律体系的基本原则，《宪法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》等均明确提出了实行同工同酬。针对劳务派遣中存在同工不同酬的问题，《劳动合同法》第六十三条专门对劳务派遣用工的同工同酬作出了比较详尽的制度安排。国家劳动行政主管部门也对同工同酬含义作出解释，《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发（1994〕289号）第四十六条指出：本条中的“同工同酬”具体而言，指的是对于付出同样劳动的员工，用人单位需要向其给予同样的报酬。因此，同工同酬不等于平均主义，主张同工同酬必须具备工作内容、劳动量及工作业绩三者均相同的要件，仅以工作岗位相同主张同工同酬通常得不到支持。同时，对同工同酬的理解还要充分尊重企业工资分配的自主权，考虑劳动力市场价值及不同劳动者对企业的贡献度。
（三）劳务派遣转劳务外包的规制。有关的法律要求劳务派遣用工比例应当控制在10%以下的范围之内，其立法目的在于保障劳务派遣用工成为企业采取的一种补充用工形式。而现实中劳务派遣用工单位基于人员编制、人工成本、劳动生产率指标、合同工解除条件高等因素，并未将劳务派遣方式进行转化，具体而言，就是没有将其转换为合同用工形式，而是通过外包形式转移劳务派遣用工，并衍生出诸如业务外包、劳务外包、服务外包、人力资源外包、劳务承揽等新业态，以规避法律限制。2015年2月，全国总工会的“《劳务派遣暂行规定》贯彻落实情况报告”显示，由于用工单位普遍采取将其非核心业务整体外包，或者将原使用的劳务派遣工转为业务外包用工的方式来降低劳务派遣用工比例，导致了“假外包、真派遣”泛滥。为防止劳务派遣非法转换对劳动者权益的侵害，《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定：用人单位以外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需按照劳务派遣处理。按照劳动法律规定，只要发包单位介入到外包业务过程中，并实施对劳动者的管理，就无法彻底摆脱劳务派遣的嫌疑。一旦被认定为“假外包、真派遣”，则从事劳务外包的员工将被视为用工单位的劳务派遣员工，用工单位须按照劳务派遣的规定履行法定义务，若对劳动者权益造成损害，用工单位将与劳务派遣单位共同承担连带赔偿责任。同时，若该部分员工计入劳务派遣用工总数后导致劳务派遣用工比例超过10%，用工单位将要面临相关的责任。
（四）劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同。规定针对这一问题，各方的认识并不一致。从《劳动合同法》关于劳务派遣法律制度的内涵分析，虽然被派遣员工与劳务公司之间存在劳动关系，实际上劳务派公司仅仅扮演着提供商的角色，自身并不直接使用劳动者，而是将劳动者派遣至用工单位。在此用工关系背景下，无固定期限劳动合同对劳动者未必有利。并且，无固定期限劳动合同与劳务派遣用工特点不尽相符。全国人大法律委员会关于《<中华人民共和国劳动合同法（二次审议稿）>修改情况的汇报》即指出，劳务派遣中的劳动合同签无固定期限，不符合劳务派遣的临时性、补充性或者替代性的灵活性用工的特点。这就可以看出，对于劳务派遣用工的形式而言，无固定期限劳动合同原则上不适用，没有相关的额法律依据，规定劳务公司与被派遣员工订立无固定期限劳动合同。
三、对完善劳务派遣用工的思考
按照《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，要确保劳动关系更加和谐，劳动关系的主要内容促进企业更好发展，员工的利益得到维护，达到互利共赢的目的；构建党委领导、政府负责、社会协同、企业和职工参与、法治保障的工作体制。劳务派遣的用工形式更加注重其辅助作用，对企业用工的灵活性进行了忽视，在保障被派遣劳动者权益方面也未达立法预期。在当前“稳就业”“保就业”新形势下，应从立法、执法、守法多管齐下规范劳务派遣用工，着力构建兼顾用工灵活性与工作安全性的劳务派遣用工机制。
（一）劳务派遣立法及修法要坚持目标导向原则。我国劳动立法的目标之一即是保护劳动者的合法权益。实践中，一些大中型企业以及承担着社会公共服务职能的国有企业，实现了劳务工和合同工在劳动保护、职业发展、表彰奖励等方面工作管理的统一，建立了劳务工技能提升、用工身份转换、竞聘晋升等通道。但立法未对企业性质、规模、用工状况等情形加以区分，“一刀切”地将劳务派遣用工比例限制在10%，客观上导致部分劳务工转变为外包人员。随着“大众创业、万众创新”，新的灵活就业形式不断增多，就业灵活性已经成为趋势，立法修法应重新审视劳务派遣用工比例限制的合理性以及由此产生的社会效果。同时，针对与劳务派遣相关的业务外包、劳务外包、服务外包、人力资源外包、劳务承揽等新业态，也应尽快出台相关法律政策予以规制。
（二）劳动行政部门对劳务派遣单位的日常监管应与对违法行为的严厉制裁相结合。法律的生命在于实施。劳务派遣法律法规的执行一方面依赖于劳务派遣业的规范经营和行业自律，另一方面要求相关部门做好监督管理工作，若劳务公司违背了有关法律规定，要依据法律对其进行制裁。但实践中鲜有劳动行政部门主动对劳务派遣用工进行检查，大多因劳动者投诉引起劳动监察执法。
（三）劳务派遣单位及用工单位应坚持以人为本，共建诚信体系。诚实守信是我国的优良传统美德，劳动关系的建立应当遵守诚实守信的原则。依据有关的法律法规规定，被派遣者的权益需要得到劳务公司及用人单位的维护，二者对劳动者承担连带责任。因此，在引入劳务派遣单位时，用工单位应将劳务公司的社会信用作为考核的条件之一，劳务派遣单位除具备法律法规规定的资质资格外，还应将劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险等劳动者权益保障情况作为劳务派遣单位的准入条件，从而促进企业发展和劳动者权益保障相结合、共建共享与劳资双赢的统一。
作者:冯紫雯 单位:中国社会科学院
