民法社会保障

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一、社会保障立法现状的基本评价

改革开放以来，特别是从1984年开始，随着社会保险制度改革的推行，社会保险立法工作也紧跟其围绕展开。其中最具代表性的法规是1986年国务院的《国营企业实行劳动合同暂行规定》，该法规确立了劳动合同制工人的养老保险制度。与此同时，国务院还了《国营企业职工待业保险暂行规定》，初步确立了中国的失业保险制度。另外，1988年国务院颁布的《女职工保护规定》提高了生育保险待遇。1991年国务院了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，明确了企业职工养老保险制度改革的基本方向。1993年国务院了《国有企业职工待业保险规定》，扩大了失业保险的范围。从1994年开始，国务院组织了“社会统筹与个人帐户相结合”的医疗保险试点。1998年出台《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（征求意见稿）。工伤保险和医疗保险也都在相关行政法规指导下启动改革试点工作。1997年国务院还了建立城市居民最低生活保障制度的通知。1999年1月22日由国务院颁布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴条例》同时出台。此外，《劳动法》专章对社会保险和福利作了原则性和纲领性的规定。

上述立法概览表明，近年来我国社会保障制度进行了一系列改革，社会保障立法也相应地出台了一些行政法规，初步形成了国家、企业和个人共同负担的多层次的社会保障新格局。但从整体来看，社会保障立法的规模不大，规格不高，法制化程度太低，尚不能给国家解决社会保障面临的复杂问题提供充分有效的法律依据，远远不能满足市场经济和社会保障事业发展的需求。立法的落后现状，主要表现在以下几个方面：

1、立法工作严重滞后。纵观世界各国社会保障制度建立和发展的历史，无一例不是立法在先。比如开创社会保障先河的德国，就是在1883年由政府颁布《劳工疾病保险法》，堪称世界第一部社会保险法律。尔后又于1884年和1889年分别颁布《劳工伤害保险法》和《残废和老年保险法》，奠定了社会保险立法的基础，一时间成为各国效仿立法的楷模（注：参见史探径著《世界社会保障立法的起源和发展》，载《外国法译评》（京），1999年第2期第45页。）。然而中国直到目前为止尚无一部综合性社会保障法律。作为社会保障的核心社会保险制度，理应在社会保障法群中首先面世，但《社会保险法》至今仍未出台。早在1994年初，全国人大就把《社会保险法》列入当届人大必须制定的115部法律规划中，其中排列第41号的《劳动法》已颁布施行4年有余，而列位第39号的《社会保险法》却仍处于千呼万唤之中。1999年元月22日国务院颁布的两个条例并不能解决社会保险的诸多问题。仅从社会保险费的征缴方面看，社会保险费拖欠、挤占、挪用现象时有发生。特别是企业欠缴养老保险费现象严重，据有关部门统计，目前企业欠缴养老费用高达300多亿元。一些效益好、有缴费能力的企业也大量拖欠养老保险费，既损害了职工的合法权益，又削弱了养老金的支付能力。对这些问题如何处罚，现行立法尚未明确规定，明显缺乏可操作性。现行的社会保障法规，很多是经济体制改革中出现问题时的应急产物，“头痛医头，脚痛医脚”，不能从根本上解决问题。如经济体制改革涉及国企改革，面临破产、职工安置等现实问题使资产重组、企业改制、破产兼并举步艰难时，才开始考虑到是失业保险立法的时机；抗洪救灾时遇到救灾无秩序问题时，才感到缺少救灾立法等等，立法行动总是落在经济发展的后面，处于一种被动状态。由于社会保障立法滞后，仲裁机构和人民法院对社会保障争仪案件的处理，也处于“无法可依”的状态。

2、立法体系不健全。作为社会保障法的核心部分《社会保险法》尚未出台，其余组成部分社会救济、社会福利和优抚安置，几乎是处于立法的空白地带，现有的零散颁布的各种条例、决定、通知和规定，相互之间缺少必要衔接，不能形成配套法律体系，实践中的许多问题无法可依。由于中央集中立法严重欠缺，地方立法畸形繁荣发展，仅以城镇职工养老保险为例，国务院统一了通知，确定了两个试点方案，允许地、市级以上的政府根据本地情况自主选择。结果是全国各省、市、自治区各作不同方案选择，各省也有不同实施方案之规定。造成这一项本该全国统一的养老保险制度处于并不统一的混乱局面。其他的社会保障甚至县一级政府也可以制定规章。这些地方制定的规章制度，立法者是多种主体参与，如劳动、卫生、财政、民政、银行保险公司乃至工会等，“法出多门，各行其是”，各部门的规章制度的适用范围不尽一致，甚至相互冲突矛盾，使一些本来已有的地方社会保障立法也陷入“有法难依”困境。这种现状充分反映建立统一社会保障法律体系的迫切需要。

3、立法层次不高。社会保障法是中国市场经济法律体系中的一个独立的法律部门，同其他各部门法一样，其效力应该仅仅低于宪法，在立法层次上按理应该由全国人民代表大会制定，但现实是人大立法少，行政法规多，立法层次低。据统计，到目前为止涉及与社会保障相关的法律仅有7部是全国人大通过的，而且是与其他内容混和，并非全部适用于社会保障领域，其规定还不是主要的社会保障子系统。而由国务院及相关部委颁布的各种行政法规至少在100件以上。这些行政法规大多数以“规定”、“试行”、“暂行”、“决定”、“意见”、“通知”的形式出现，它们是解决社会保障工作所面临问题的主要法律依据。这种现状显然与社会保障法的地位是不相符合的，它带来的结果是社会保障立法严重缺乏权威性和稳定性。

4、立法适用范围窄，权利不对等。从各种行政法规的适用范围来看，社会保障的覆盖面主要为城市城镇的各种企业，占中国总人口80％的农民一直不在社会保障范围内。虽然新出台的两个条例扩大了享受社会保险成员的范围，但仍显不够宽阔（注：参见1999年1月22日国务院的《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》。）。享受社会保障对象的有限性与世界各国“社会保障实施对象均是全体公民”的标准相比，适用范围显得过窄和不合理。社会保障实施范围的有限性，带来的后果是劳动力盲目流动，不利于市场经济多层次竞争主体的培育。另外，按照《劳动法》等法律、法规规定的新模式，社会保险费用由国家、企业、个人三方共同负担，由于法定比例欠合理，其中国家只有少量补助，职工个人缴费比例不高，社会保险费用主要由企业负担，造成企业不堪重负，影响现代企业制度的建立，使之成为目前国有企业改革的主要困难之一。

5、法律效力低及实施机制弱化。社会保障的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁活动及法律监督程序等。实施机制较弱的主要原因是社会保障法律中缺乏法律责任和制裁措施的规定。社会保障法律关系中的责任是有其自身特点的，比如工伤保险责任的归责原则是“无过错原则”，发生了工伤事故，无论雇主是否有过错，都要承担赔偿责任，实际上是推定雇主责任原则（注：参见贾俊玲著《社会保障与法制建设》，载《中外法学》（京），1999年第1期第28页。）。又如，现行社会保险法规中缺乏对欠缴、拖欠、挪用社会保险基金的法律制裁措施，目前最为突出的是对挪用、挤占、截留社会保险基金的行为得不到及时的惩治。我国刑法第273条对挪用社会救灾、社会救济等救济款物的行为，作出了明确的制裁制定。但并未将社会保险基金列于特定款物的保护范围之内，使社会保险基金的运营处于极其不安全状态。

二、社会保障立法模式的选择比较

社会保障立法内容是与社会保障的体系结构内容紧密相联的。借鉴西方发达国家社会保障实施经验，选择适合我国的社会保障体系，最后确定我国社会保障立法模式，用法律的形式尽快将我国发展社会保障事业长期积累的成功经验固定下来，根据经济发展的需要积极主动超前地制定社会保险法律。纵观世界各国社会保障可以从不同角度进行分类，目前一般将其归纳为四种模式：（1）“福利型”模式。西欧、北欧一些国家实行这种高消费高福利的政策，强调全民性原则，统一缴费统一给付，基金主要由国家负担。典型代表是英国。（2）“传统型”模式。政府通过有关社会保障的立法，实行强制性保险。该模式在社会保险项目中，强调个人责任。保险费的支付标准与个人收入、缴费相联系。费用根据不同项目由两方或三方负担。美国、日本等发达国家采用该模式。（3）“国家保障型”模式。前苏联及其他的东欧社会主义国家均采用该种模式。国家宪法将社会保障确定为国家制度，政府和企业缴纳保险费，公民无偿享受社会保障权利，其社会保险制度由社会保险和社会福利两部分组成。现在这些国家都在进行改革。（4）“储蓄型”模式。强制性地由劳动者一方和用工一方缴纳费用作为公积金，以职工个人名义进行储蓄。新加坡等少数国家采用该种模式。

上述四种模式，经过各国多年的实践经验，每种模式都有其利弊，根据各国经济发展阶段及国情特点，目前都在进行改革。迄今为止，没有任何一种模式是适合于世界各国的统一模式，各国的模式都在不断发生变化，不同的经济发展时期，都在作不同模式的选择。因此，我们不可能照搬或“移植”这四种模式中的任何一种模式。根据我国国情和经济发展的特点，我们认为，在我国社会保障立法中必须注意下列事项：

1、农村社会保险宜采用单独立法。鉴于我国农村社会保险的特殊情况如养老保险就不应与城镇养老保险立法相一致，在相当长的时期内，“自我储蓄型”、“家庭养老型”为主的模式仍会存在，所以只宜采用先行单独立法。农村的社会保险立法主要应将重点放在养老保险和继续完善“五保户”的保险制度方面。

2、商业保险是否被涵盖在社会保障制度之中，是值得探讨的一个问题。商业保险与社会保障存在本质差别。分属不同法律范畴。仅从当事人意思表示来看，商业保险属于自愿投保，多投多保，少投少保，不投不保。而社会保险等保障形式，是国家保障人民生活的强制性分配形式，基金来源由国家、集体、个人三方共同承担。二者不可能统一规定在社会保障制度中。

3、从立法形式、层次和社会保障法所处地位的关系看，我国社会保障立法有必要强调中央集中统一立法，减少地方分散立法；在立法层次上应提高社会保障法的立法规格，由行政立法向人大立法发展，人大立法是整个社会保障法制系统建设的最高保证。这样才能保证社会保障法的权威性和稳定性。

4、强调社会保障法律规范中的法律责任的承担，除在社会保障法律中规定法律责任外，还应在刑法中规定相应的处罚条款。建立相关的社会保障法律责任制度，强化社会保障法律制度的实施机制。对拒不缴纳社会保险费用，贪污、挪用、挤占、截留等非法侵占社会保险基金的行为人，应依法追究其行政责任、经济责任和刑事责任。借鉴外国专门设立劳动法院和劳动法庭的经验，建立我国专门的劳动和社会保障法庭或法院，专门从事审理社会保障争议案件，以保护当事人的合法权益和及时惩处各种违法及犯罪行为。

5、在社会保障立法中还应注意与国际社会保障制度的接轨。我国已批准的19个国际劳工公约包含很多有关社会保障的内容，比如《就业政策公约》、《本国工人与外国工人事故赔偿同等待遇公约》、《残疾人职业康复与救济公约》等等，这些公约中规定的标准，是我国立法必须参照和执行的。另外，联合国大会1966年通过并于1976年1月3日生效的《经济、社会、文化权利公约》，我国既已签署，待立法机关审议批准，就要履行其规定的义务，要定期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查。我国社会保障立法中，应注意对国际公约和建议书的借鉴和吸收。

三、社会保障立法体系构想

国外社会保障立法模式有三种：一是“一法为主”型，如美国以综合性法律《社会保障法》为主，其法律数量不多；二是“多法并行”型，如日本即采用由多部平行的社会保障法律共同构成社会保障法系统；三是“混合立法”型，即由国家既颁布有部分社会保障方面的专门法律，又同时将另一些社会保障关系纳入其他部门立法体系中规范，从而形成一种混合性的社会保障立法模式。“混合立法”型模式显然缺陷最大，不利于社会保障法制建设。在“一法为主”和“多法并行”两种模式中，我国应作何种选择，学术界有不同见解。有学者认为，首先制定《社会保障法》作为母法，再在此基础上制定若干社会保障子法，即采用“一法为主”型的母子法结构来完成我国的社会保障立法，依法学理论和立法技术的要求，一个部门法的立法工作，最好首先制定一部统一的综合性的法典式法律，再在此基础上陆续颁布单行法、实施细则、条例及司法解释等。主张“一法为主”型的母子法结构立法模式，从我国社会保障的远期规划上看，是有其道理的。但根据目前我国的情况来看，这种模式在现阶段难以采用，目前我国要制定一部法典式的包括社会保险、社会救济、社会福利、社会安置、社会互助、个人储蓄保险、社区服务等广泛而庞大内容体系的法律，无论是立法基础还是立法准备工作和条件都不具备，对于现阶段我国的国情来讲是十分困难的。因此，我们认为采用“多法并行”立法模式更为现实一些。即主张社会保障法是一个独立的法律部门，它是在宪法统帅下与民法、劳动法等法律部门平行的部门法，在目前不具备制定《社会保障法》的条件下，我国宜先分别制定《社会保险法》、《社会救济法》、《社会福利法》、《社会优抚法》等多部平行的社会保障法律。

社会保障法的总体系包括专项法（社会保障组织法、社会保障基金法、社会保险程序法）和单项法（社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法）及相关法（劳动法、财政法、刑法等相关条文）组成，每个独立平行的子法里又由各个具体法规组成，形成一个有中国特色的社会保障法律完整的体系。