代位权制度

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摘要：

代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，后在各国也有所发展。我国最早在最高法院关于民事诉讼的强制执行中提到代位权。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条加以明确的规定，自此出现了代位权制度。论文本身对代位权制度从由来到概念、特征、行使要件及代位权制度的缺陷。在特征这一段中主要从四个方面说明：1、代位权是债务人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债权人）的到期债权的权利，鄙视权。2、代位权是债权人的法定权利。3、代位权并非债权人对于债务人或第三者的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。4、代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。而在行使要件一节中，也从四个方面加以阐述：1、债权人对债务人的债权合法，即债权人于债务人之间存在着合法、确定有效的合同关系，且必须届清偿期。2、代位权中的债权必须是到期债权。3、债务人履行延迟己对债权人造成危害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适应。最后对代位权制度中的不足提出了自己的看法。

代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，作为债的保全的一种方式，它在对债权的积极保护方面起到了非常重要的作用。各国在以后的方法活动中均有所发展，在我国台湾地区“民法”从法国民法典，规定有债权人的代位权与撤消权，我国民法通则未规定此一制度。我国最早提出代位权是在最高法院关于民事诉讼的强制执行中，1979年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条对此加以明确的规定，自此出现了代位权制度，下面就简要谈一下我国合同法中的代位权制度。

一、代位权的概念及由来

所谓代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权。

我国《合同法》第73条则明文规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，有债权人承担。”

代位权制度最在是出现在法国古老的法典中，后在《法国民法典》第1166条明文规定出来，法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债权人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将止称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、延迟及无益的费用，因此在民法典的规定只能感删去了这样的规定，仅在第788条保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债权人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权未届期至间，除非依裁判上的代权，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”、第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。[1]我国于1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权得，人民法院可依申请执行人的申请，通知开第三人向申请执行人履行债务。该第三人没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条当中虽规定了债权人可以享有债务人的到期债权，但其适用于诉讼已终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形。后于1999年3月15日颁布《中华人民共和国合同法》第73条对代位权制度作了明文规定，才真正确立了我国民法上的债权人代位权制度。

二、代位权的法律特征：

代位权的性质是债权人可以自己的名义行使债务人的权利，其特点如下：

其一，代位权是债权人的一种权利，这种权利的行使便体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。作为债权人的一种合同约定之外的法定权利，其行使的对象是债务人的债务人。并且对债务人的债务人行使权利是又自己的名义进行的，因此，从此来看，它不同于我们说的权。债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人对债务人）的到期债权的权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利，因此，这不同于我们说的权。其二，代位权是一种法定的权利。它的产生行使条件和程序皆源于法律的规定，而不论当事人是否在合同中约定。只要当事人双方订立了合同，而债务人又不积极行使自己的权利致使债务人的权利受到损害，债权人就可以信号是代位权。为在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人充分行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。其三，代位权并非债权人对于债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。由于代位权行使会使债务人与第三人的法律关系变更，而使这种变更的基础在于债务人的债权。因此，代位权又不是固有意义上的形成权，而使一种从属于债权的特别权利，属于广义上的形成权。其四：代位权主要是针对债务人怠于行使其到期在权的消极行为。所谓怠于行使，是指应行使而不行使的状态，这里面又无故意、过失或其他的原因则有所不同。如果债务人已作为的方式处分其财产，则债权人可通过行使撤消权来保护自己的债权。

三、代位权的行使要件：

一般来讲，代位权的主体为一切债权，除不能代位保全的外，其所有债权人均有代位权，既可独立行使也可共同行使。债权人代位权的客体位债务人现有的财产权专属于债务人本身的权利。在行使的方法上，应当以债权人自己的名义，具体针对合同法中代位权而言，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条对此作了明确规定。该规定从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要的意义。具体内容如下：

（一）、权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系，且必须届清偿期。权利的存在是行使的基础，当事人之间不存在债权债务关系，或存在但不合法，仍应被视为不存在，那么债权人行使债权是没有法律依据的。因此，债权人与债务人之间必须有合法的债务债权的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础；如果债权债务关系并不成立，或者债权债务已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人就不应当向隅代位权，也就不会受到法律的保护。当然，有的学者认为关于合法性的判断是属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之=诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。本人认为这种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向债务人提出请求，这本身是不合法的。[2]

所谓债权必须明确，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过法院或者仲裁机构裁判后所确定的债权。[3]我们在债权是否确定问题中应区分债权人与债务人之间的债的关系以及债务人与债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因此在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难指导债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因此在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，没有必要次债务人参与诉讼。只有在债权人对债务人的债权确定以后，因为债务人怠于行使自身的债权，债权人才应当向债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难了解的，债权人可能只指导债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定以后才能行使代位权，这必然造成债权人很难行使代位权。

债权人对债务人所享有的债权必须是到期债权，这是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在行使代位权时，债权人对债务人的债权必须到期，然而在债权人行使撤销权时，我们认为债权人对债务人的债务则不必到期。其原因在于：一方面，代位权针对的时债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应当履行期满前方可行使代位权，而撤销权针对的时债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。[4]另一方面，代位权针对的时债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的使债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至使逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。当然，并不使说在任何情况下，债权都必须代其以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。例如合同法颁布以后，我国许多学者认为抵消抗辩、中断时效、破产债权之申报、不动产之转移登记、保存登记、变更登记、更正登记及取消登记、建筑请求权以及其他土地返还请求权、电话名义变更请求权、遗产继承登记请求权，都可以由债权人代位行使。[5]

（二）、关于怠于行使的含义在学理上由不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。[6]另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利；我认为怠于行使应当限于债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。其主要原因在于：此种方式用来判断是否构成怠于行使比较明确，具体来说，一方面，债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利，对次债权人来说很难举证。即使再能够举证，债务人也可以随便举出一个事例说明其曾经向其债务人主张过权利，而否定债权人关于其怠于行使债权的指责。另一方面，由于在债权人行使代位权的情况下，对次债务人并不有利，所以次债务人也可能会编造各种情况说明债务人曾经向其主张过权利。因此，如果将怠于行使权利的情况扩大代债务人能够通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，则很那判断债务人构成怠于行使。债权人诉享有的代位权将会落空。也正因为如此，最到人民法院在解释第13条中指出：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其到对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

值得讨论的是，在最过人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债取那到期以后应当及时主张权利的问题，这样债务人在债权到期以后很长一段实践内（如一年以后）采取诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，也当然构成怠于行使权利。所以权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。本人认为，所谓及时，第一就是指在债务人的债务到期以后，债务人不存在任何权利的障碍，它完全又能力由自己通过其人取行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易的惯例等具体情况来判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。如果在债务到期以后，次债务人却由正当理由需要迟延履行，债务人也可以于次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。[7]另外，债务人怠于行使债权的问题，应当由债权人举证。债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出。

债务人怠于行使其到期债务，是以债权实现存在未前提，且第三人也就是次债务人已经到了偿付其债务的时期。

（三）、债务人的履行迟延已对债权人袄成损害：

本人认为，“对债权人造成损害”应当是根据债务人无力清偿，使债权人的到期债权不能实现，具体应从三个方面来判断：

第一，债权人对债务人的债权已经到期。由于债权人也必须使在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，尤其使债权人的债权尚未到期，债权人不能对债务人提出实际请求，当然也不应该行使代位权，要求第三人清偿债务，因此，债权人也必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。

第二，债务人构成迟延履行。着就是说在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延，在此情况下，依然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或者没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，着就从客观上对债权人造成了损害。然而关于是否应当以迟延履行作为构成要件，在日本判例和学说上持否定意见，日本民法典第423条规定：“债权人于其债权未届之前，非依裁判上代位，不得行使前项权利，但保存行为不在此限。”在解释方面，一般认为代位权的行使以债权已在清偿期为满足，而不必要求债务人构成迟延。[8]我国台湾民法第243条规定，债权人非于债务人已负迟延责任，不得行使代位权。此点与抵押权人须于债权已届清偿期而为受清偿时，始能实行抵押权（台湾民法第873条）之情形相类似。[9]我们认为应当以债务人构成迟延作为判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准。因为在债务人到期以后，债务人虽然怠于行使，但债务人已经履行债务或者正在履行债务，则不能判断债务人的行为给债权人造成损害。如果债务人履行以后，其履行存在着不适当等情况则表明债务人已经构成违约，债权人可以请求其承担违约责任，而并不需要行使代位权。因为在此情况下，债务人的怠于行使行为与其不适当的履行行为之间没有必然的联系，换言之，债务人不适当履行行为并不是因为其怠于行使所造成的。因而债权人没有行使代位权的必要。在债务人构成迟延履行的情况下，债务人应当作出履行，但是由于债务人怠于行使其权利使其不具有足够的财产用来清偿对债权人的债务，造成债权履行的全部或部分不能。据此怠于行使与不能及时履行之间具有一定的联系，从而表明其怠于行使权利的行为给债权人造成了损害。当然，债务人怠于行使其权利的行为对其履行能力的影响在不同的情况下表现是不一样的。例如可能导致其完全无力清偿债务，也可能只是导致其不能履行部分债务，无论是何种情况，都会损害债权人的利益，因此，债权人可以行使代位权。当然，以债务人履行抽成迟延作为债务人怠于行使权利给债权人造成损害的另一个标准，也应当有某些例外，例如债权人即将因时效届满而使债务人难以主张权利，在此情况下，债权人为了中断时效，不需要等到债务人履行迟延就可以行使代位权。[10]

第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，也就是说，在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。为什么要强调因果上的联系呢？一方面是因为债务人怠于行使其权利，使其不能及时清偿债务，或者在履行迟延的情况下，不具有足够的资产使其清偿债务，这已经在客观上给债权人造成了损害。另一方面，债务人怠于行使对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，本身表明债务人是具有过错的，即主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务，或者具有损害债权人的债权的故意或者过失。在此情况下，债权人行使其代位权，保障其债权是顺理成章的。

需要指出的是，对于给第三人造成损害，也不应当理解为债务人怠于行使权利的行为已经给债权构成眼损害。[11]对债权人造成损害并不一定是对债权人造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。只要债权人怠于行使权利的行为回实际影响到债权的实现，债权人也可以行使代位权。

（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适当。

所谓代位权的客体，是指代位权的行使的对象。也就是说，债权人的代位权，应当针对债务人的哪一项权利行使，对此在理学上也值得探讨。但扩大代位权行使的客体的范围，对保障债权人的权利固然十分有利，但由于代位权已突破了传统的合同的相对性的规则，对第三人已经产生了约束力，因此对这一制度的适用范围应当作出明确的限制，尤其是在代位权行使的客体方面，必须要有严格的限制。

关于代位权的客体，根据合同法第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。可“非专属于债务人的权利”概念有些模糊，学者对此解释不一。本人认为作为代位权客体的债权应符合以下条件：

1、代位权的客体必须是债权。

许多学者在代位权的客体方面各持己见，在所有权是不是代位客体上有所争执，本人认为所有权应当专属于债务人的财产，债权人无权行代位行使。而债务人的财产权、债务人作为抵押权人的抵押权、物权及物上请求权、债权人的代位权何撤销权、诉讼法上的权利和公法上的权利、以及以财产目的的形成权都可以作代位权的客体。

2、代位权的客体必须合法。

债权合法，是指债务人对债务人的债权合法，而不包括债权人对债务人的债

权合法。根据最高人民法院1999年12月1日《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释》（以下简称的“解释（一）”）第11条，债权人行使代位权时，要求债权人对债务人的债权必须合法，这是从代位权行使的一般条件所做的规定，就代位权的客体而言，只限于债务人与次债务人之间的关系。对债权人的债权关系要求合法，是因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护，并能够使债权人代位行使债务人的权利，如果债权人本身享有的权利不合法，债权人自然不得代位行使此种不受法律保护得权利。

3、代位权得客体主要是具有金钱给付内容的到期债权。

根据最高人民法院解释（一）第13条的解释将代位权的客体实际上是限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。尽管代位权客体主要是指=具有金钱给付内容的到期债权，但除了此种债权以外，还应当包括如下权利：第一，非合同债权，例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东权缴纳请求权。第二，合同上的权利，如对重大误解等民事行为变更权或撤销权、合同解除权、买回权等。第三，损害赔偿请求权。此种请求权主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，而人身伤害的请求权因具有专属性一般不得代位。

4、作为代位权的客体的债权，是非专属于债务人的债权。

四、代位权制度种的缺陷及补救意见

代位权是在1999年颁布的《合同法》中才出现的，因此具有适应时代潮流的一面，但由于其属于新的制度，也固然有其有利的一面。如在《合同法》中第73条规定的客体仅限于债权，而其他权利应否成为债权人代位权的标的这一问题在这一条款中并无说明。其实在本人看来现实中有许多权利也可作为代位权的客体，如他物权、诉讼上的权利、税收债权以及债务人履行不能的情况下债权人的代位权等。因此在适用代位权过程中可以适当扩大代位权客体的范围以适应需要。

另一方面，新制度的执行总是在实体法存在的基础上，依靠程序法取执行，但合同法中代位权的规定却忽视了现实代位权的程序机制，即代位诉讼的规定。这就需要法院在实际过程中量体裁衣，以此来有力维护债权人的利益。

《合同法》第73条关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，但该规定最终能否实现这一立法目的，则有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。

总之，代位权的确立，给我们的日常交往带来了便利，然而社会生活在不断发展，代位权制度也应在此基础上不断加以完善，以适应经济的发展，本人也希望有更多人士关注代位权制度，以推动代位权制度的更加完善。

注释：

1、《论代位权和代位诉讼》，程啸，中国人民大学法学院民商法博士研究生。

2、《论代位权的行使要件》，王利明。

3、王创《对最高人民法院（关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》载《判解研究》，人民法院出版社。

4、审卫星：“论债权人撤销权的构成”，载《法制与社会发展》，2000年。

5、《对最高人民法院（关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》载《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。

6、江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版。

7、《论代位权的行使要件》，王利明。

8、胡长清：《中国民法债编总论》，台湾1964年版。

9、郑玉波：《民法实用债之通则》，第166页，台湾1986年版。

10、民法院经济庭编著：《合同法总则》，法律出版社，1999年版。

11、杨立新：《合同法总则》，法律出版社，1999年版。

12、《论代位权的行使要件》，王利明

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