合理使用制度

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论文摘要

在著作权问题研究中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。我国现行法对合理使用已有明文规定，但未引起足够的重视。本文以民法学理论为基础，试对合理使用的若干基本问题进行探讨。

合理使用的定义：法律行为或是事实行为？我国著作权法理论缺乏对合理使用概念的深入研究，现有著作和教材多着重于语义表述。除个别指明合理使用“不构成侵权”，即采用否定性判断的定义外，均未对合理使用作出定性，即回答合理使用是否属于一种行为，是何性质的行为。合理使用的对象：作品抑或权利？在著作权法特别是合理使用制度中，作品与作品载体，作品利用与作品权利利用的区分是非常重要的。基本范畴的混淆容易导致对法律制度的误解。作品是作者创作构思活动的最终形态，是作者思想或情感的直接反映，属于知识产品的范围。作品虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的形式表现出来，使得作者以外的其他人能够了解。合理使用的性质：权利限制、侵权阻却或使用者权？关于合理使用法律属性的探讨，其意义在于进一步明确合理使用制度在著作权法中的地位，分清使用者与创作者之间的权利义务关系，寻求合理使用行为自身的民法学归宿。

对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”使用者权不过是法律对这种习惯的认可，而不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的研究，也是把握现代著作权法时代脉博的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。

在著作权问题研究中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。我国现行法对合理使用已有明文规定，但未引起足够的重视。本文以民法学理论为基础，试对合理使用的若干基本问题进行探讨。

一、合理使用的定义：法律行为或是事实行为？

我国著作权法理论缺乏对合理使用概念的深入研究，现有著作和教材多着重于语义表述。除个别指明合理使用“不构成侵权”，即采用否定性判断的定义外，均未对合理使用作出定性，即回答合理使用是否属于一种行为，是何性质的行为。

我认为，表述合理使用这一概念，应注意把握以下几点：

（1）使用有法律依据。或说是对著作权人财产权利的限制，或说是对使用者权利的授予，都是来自法律的直接规定；

（2）使用未经著作权人同意。法律推定著作权人当然许可或应该许可，且事实上使用人无暇取得许可或难于取得许可；

（3）使用不需要对价。在一般情况下，这种使用不必向著作权人支付报酬，但不得对著作权人造成利益损害；

（4）使用须出于正当目的。该目的须非商业性目的，具体表现为“学习与研究”的目的，“批评与评论”的目的，“教育”的目的等。此类目的概为公共利益所必需。

（5）使用是一种能够产生法律上效果的行为。它不是以意思表示为基本要素的民事法律行为，也不是以违反法律规定为基本特征的侵权行为，而是一种合法的事实行为。

由此，本人试对合理使用作出如下界定：“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。在这里，需要强调的是，合理使用是一种合法的事实行为。关于这种定性分析，我国著作权法理论多忽略不论。

在民法理论中，事实行为是与法律行为相对应而产生的概念。我国大陆学者认为，“事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。台湾学者通常也认为：”事实行为者，基于事实之状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上效力也。“从文意上看，海峡两岸的民法学者对事实行为的内涵概括是大体相同的。但是，对于事实行为外延的包容上，学者们的认识却不尽一致。按照大陆民法理论通常的列举，事实行为主要指”撰写作品、技术发明创造、发现埋葬物、拾得遗失物“等行为，即是将事实行为与非法行为统一到”非表意行为“概念之下并作出严格的区分。也有一些学者以意思表示为要素，作出民事行为与事实行为的划分。前者有合法行为，即民事法律行为；也有不合法行为，即无效的民事行为，后者亦可作出合法的事实行为与不合法的事实行为的分类。而台湾民法学说却认为，事实行为不仅包括引起物权关系发生或变动的行为，而且包括引起债权关系变化的构成行为，甚至还包括引起责任关系的构成行为。在这个意义上，诸如事实上的处分行为、无因管理行为、不当得利行为、以至侵权行为都可以视为事实行为。

合理使用作为一种事实行为，具有区别于一般法律行为的基本特征：

首先，合理使用是某种客观行为，不以意思表示为其必备要素。有效意思表示必须以行为人的意思能力为基础；意思表示的内容必须在法律允许的范围内；行为人的内在意思必须与外部表示一致；法律行为之所以以意思表示为要素，在于意思表示体现了行为人的意志、目的和愿望，即能够产生行为人预期的法律后果。而在合理使用行为中，具有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观结果。当事人使用作品的目的并不在于追求某种法律后果，而是出于学习、研究、教育的意图。因此，著作权法对合理使用行为的构成要件，并不强调行为人的意思能力状况，也不考虑行为人的具体意思内容。合理使用的行为客观性特征表明：法律后果不是当事人通过意思表示追求的结果，而是客观上依照法律规定发生的结果。任何行为都是人有意识的活动，事实行为也不例外，问题在于，表现意志内容的动机与目的不是事实行为产生法律后果的条件。以合理使用为例，行为人的动机是使用作品，其目的或为学习、研究，或为评论，或为教育，法律在所不问。产生相应法律后果的原因，不在于行为人意志内容如何，而在于其行为本身状态如何。

其次，合理使用依法律规定而直接发生法律后果，不存在当事人预期，的意思之效力问题。在著作权法中，存在着各种合理使用的情形，它们仅有类的划分而没有质的差别；只要行为人的客观活动构成某一合理使用行为，即依法在当事人之间产生规定的权利义务关系。例如，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品；只要上述客观行为成就，即可产生“不必征得著作权人同意，不必向其支付报酬”的法律后果。相反，在著作权许可使用制度中，许可使用作品的方式、许可使用权利的性质、许可使用的范围与期间、付酬标准与办法以及违约责任，概由双方当事人的意思表示而设定。概言之，法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力。事实行为与法律行为在法律效果上的这一区别反映了意思自治（法律行为）与法定主义（事实行为）两种调整方式的本质差别。

在著作权领域，存在着各种使用作品的情形，它们分属于法律事实的各种类别，依照民法理论对作品使用行为进行分类，对于进一步探讨合理使用与相关制度的联系与区别是大有裨益的！

合理使用与许可使用。许可使用又称授权使用，即著作权人授权他人以特定方式对作品进行使用。许可使用与合理使用，从行为性质来说，是著作权法领域中法律行为与事实行为的对应关系。一般认为，著作权的许可使用是一种重要的法律行为，可以在许可人与被许可人之间建立权利义务关系。相对合理使用而言，许可使用是一种具有设定权利意图的表意行为，许可使用行为依当事人的意思表示内容而发生效力。这即是说，法律承认许可使用行为之效力，乃在于许可人与被许可人之间形成的效力意思。许可使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，著作权人利用许可使用合同可以将著作财产权中的一项或多项内容许可他人使用；同时，向被许可人收取一定数额的著作权使用费。这种情况被称为著作权许可证贸易。许可使用是作品使用的常见方式，著作权许可证贸易也是著作权人实现其著作财产权的主要途径。

合理使用与法定许可使用。法定许可使用是一种法定“授权”，即是法律推定著作权人可能同意并应该同意将作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可。从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。民法学者史尚宽先生将法律事实中表意行为分为“知之表示行为”、“情之表示行为”、“意之表示行为”。诸如表示某一事物观念的“观念通知”，请求他人行为的“意思通知”等均属于准法律行为。可见，准法律行为是一种虽无严格意义的意思表示，但又有向相对人表意之行为，因而发生与法律行为相同后果的一种法律关系。法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的“授权”意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未象事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付，但付费的数额、方式、时间仍需“意定”；第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许：可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。

合理使用与侵权使用。侵权使用归属于民事侵权行为的范畴。在现代民法学说中，有学者主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的”；甚至主张一切违法行为即违反法律禁止者恒为特定事实行为。依笔者之见，侵权使用与合理使用具有事实行为的共同特征：第一，侵权使用不以意思表示为要素，与合理使用一样都是一种客观行为，即业已实施并在客观上对外界造成影响与后果的行为；第二，侵权使用的法律后果依法律规定而发生，与合理使用一样，不反映行为人追求之直接目的，不存在行为人预期之意思效力；第三，侵权使用因符合法定事实要件而成立。其“未经授权，又无法律许可，擅自利用他人著作权”与“在法律规定的范围内，基于正当目的而利用他人著作权”的构成要件，虽有内容合法与非法之分，但在本质上都是一种法律构成行为，因此在法律事实的类别中，合理使用是合法事实行为，侵权使用则是非法事实行为。

二、合理使用的对象：作品抑或权利？

在著作权法特别是合理使用制度中，作品与作品载体，作品利用与作品权利利用的区分是非常重要的。基本范畴的混淆容易导致对法律制度的误解。作品是作者创作构思活动的最终形态，是作者思想或情感的直接反映，属于知识产品的范围。作品虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的形式表现出来，使得作者以外的其他人能够了解，这种表现形式具象为文字著作、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等，是为作品的载体。作品与作品载体是不同财产权利的客体。在近代著作权法中，印刷权、翻印权、出版权和出售权构成了著作权的全部内容，行使其中任何一项权利即是对著作权的行使，如未经许可而利用，则视为侵权。但是，上述的“出售权”（therighttOvendthecopyrightedwork），实质上是一种“首次出售权”（therightofthefirstsale），即著作权所有人有权决定作品的第一次销售，但无权控制作品的续后买卖。换言之，购买者对作品载体拥有所有权，可以自由处分该标的物的命运。但是，购买者利用手中的书籍进行翻印，则是对作者思想表现形式即作品本身的利用，涉及到复制这一专有权利的使用问题。由此我们可以看出，作品的使用实际上与著作权的利用相关联，而作品载体的使用实际上是有形财产所有权的行使。

作品利用与作品权利利用也是两个不同的范畴，后者是对他人著作权的利用和限制，是一种具有法律意义的行为；前者是对他人创作的作品采用某种方式和用途（如引用、复制等）进行利用的行为，它可能引起某种法律后果发生，也可能不引起某种法律后果的发生。一般来说，著作权的使用必然涉及作品的使用，抽象的权利利用，正是法律对作品使用这一事实行为的确认；而作品的使用，不一定涉及到著作权的利用。凡对作品中所含有思想内容的使用，对著作权客体排除领域作品的使用，对己进入公有领域作品的使用，都是不具有法律意义的行为。

基于作品合理使用所形成的创作者与使用者之间的权利义务关系，是一种民事法律关系。在该类民事法律关系中，其权利义务所共同指向的对象是作品还是权利？我国著作权法理论尚未作出明确的阐述。什么样的事物可以作为客体，法律对何种对象予以保护，是由统治阶级的国家意志以及人类社会的物质生活条件所决定的。在民法的发展过程中，最初只有动产才可以作为民事权利的客体。早期罗马的“克里维特”所有制，保留着土地公有的外壳，其所有权的客体仅限于妻子，儿子、奴隶、牲畜以及世袭住宅。这些东西在当时的人们看来是重要的财产，因此才作为客体。随着奴隶制经济和私有制的发展，不动产诸如土地、森林、牧场等重要的生产资料也被确认为财产权利的客体。奴隶制国家的民事客体制度的显著特点是，它不仅把物件作为民事权利的客体，而且也把人本身（如家长对家子，主人对奴隶）作为民事权利的客体。民事客体制度在资本主义社会得到充分的发展。为了协调资产阶级私人之间的财产关系，大陆法系国家（如法国）继承罗马法的传统，把所有权以外的其他财产视为无形物，即将权利本身作为民事法律关系的客体。为了加速生产的集中和资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造了股票、票据等有价证券，将其作为一种特殊的种类物，列于民事客体的范畴；为了刺激科学技术在资本主义条件下发展，调整知识形态的产品在生产和使用过程中的社会关系，他们把这种科学技术成果称为知识财产，也作为民事权利的保护对象。一句话，资产阶级大大拓宽了传统民法的权利客体范围。

在我国民法学界，关于客体是否构成民事法律关系的要素，以及民事法律关系客体的种类，都是颇有争议的问题。根据多数人的观点，由于存在物权关系、债权关系，知识产权关系、人身权关系等多种类型的民事法律关系，其客体也具有多样性特点。它包括物、行为、知识产品，以及人格、身份等。鉴于合理使用是一种使用者权关系而不是著作权关系，因此，作为法律范畴的合理使用，其支配对象是权利而不是作品。对此国外学者多有论述。美国学者认为，合理使用规则最初并不适用于个人使用的情况，它仅允许后任作者对一部作品的著作权进行合理的使用，即意味着他在行使著作权人通过另一种方式所持有的某种权利，日本学者将著作权法中的合理使用概称为“权利的公平使用”，并将英美法上创制的这一概念引伸到其他私法领域。我国学者对合理使用的对象未作深入探讨，一般教科书认为，合理使用是指在特定的条件下，既不征求著作权人同意，又不支付报酬而使用他人的作品。从语义上来看，合理使用的对象似乎是文学、艺术和科学作品，而与著作权本身无涉。这种表述是一种“语义说”，与上述的“法理说”具有明显的区别。我认为，伴随着人类社会文明的出现，知识性的创作活动就已客观存在，但在商品交换极不发达、传播手段十分落后的条件下，尚未产生对与作品创造和利用相联系的社会关系进行法律调整的必要。因此，在没有著作权存在的情况下，对他人作品的使用并无法律上的界限可盲，而只是自然状态下人对作品的支配。著作权法意义上的合理使用，涉及作者“专有领域”中作品，实质上是对其专有使用权利在一定条件下的无偿利用。在著作权转让和许可使用制度中，著作权所有人移转的并非是自己的作品，而是自己的专有权利；受让人或被许可人只有取得这种权利，才能按照一定的方式或用途使用该种作品。与合理使用不同，这种权利的利用经常是一种有偿利用。概言之，上述制度都涉及到著作权的动态利用，其共同利用的对象是作者的财产权利。

在民法理论上，赋予财产意义的现象往往是著作权而不是作品。西方学者在述及民事权利客体时，往往将财产分为有形财产与无形财产，或是动产，不动产与知识财产，并把它们统一到客体“物”的概念之中。他们认为“凡能构成财产的一部分并可占为已有的财富即为物”。在这里，著作权与工业产权被视为无形物，而成为财产的组成部分。当著作权作为无体物时，人们对此类客体所产生的是财产权，即所有权与债权；而知识形态的作品，存在着“公有领域”、“排除领域”、“专有领域”的诸多划分，前两者已为全社会的公共财富，任何人都可以自由使用；而作为“专有领域”的作品，人们依法享有的则是具有人身和财产双重内容的著作权。只有这一部分作品的使用，才与作者的专有权利相联系，其使用才具有法律意义。因此，并非所有的作品都具有个人财产价值意义，精确的表述方式是：作为无形财产的著作权，才是他人使用或说是利用（包括授权使用、合理使用等）的对象。

三、合理使用的性质：权利限制、侵权阻却或使用者权？

关于合理使用法律属性的探讨，其意义在于进一步明确合理使用制度在著作权法中的地位，分清使用者与创作者之间的权利义务关系，寻求合理使用行为自身的民法学归宿。根据我的观察，国内外著作权法学者，对合理使用性质的评述，有三种观点；

一为“权利限制”说。即将合理使用看作是著作权的限制，这一观点是从行为对象主体而不是行为自身主体的角度来阐述的。国内外学者多数持此种看法。联合国教科文组织编写的《版权基本知识》认为：“版权的授予是一种有限制的独占-在授予权利的范围和期限上都有限制。”“不经作者同意而使用有版权的作品，从这一点来看，这是对版权保护的限制或约束。”世界知识产权组织撰写的《知识产权纵横谈》，将“合理使用”、“法定许可”、“强制许可”、“无形作品”等都视为“版权保护的限制。”美国学者JohnS.Lawrence等人认为：“基于使用者利益的立场出发，合理使用不是对版权这种独占权利的排除，而是对版权的一种最重要的限制。”中国学者郑成思认为，作者的专有权利不是绝对的，而是要受到种种限制，这种限制包括保护期上的限制，以及权利的限制。其中合理使用即是对著作财产权的限制。另一学者沈仁干也持类似观点，他将我国著作权法对作者权利的限制概括为合理使用、准法定许可和法定有限转让。我国台湾学者中，“权利限制说”较为流行。杨崇森认为：“为了保障作者或艺术家创造之动力，以促进学术文艺之发展，固须对著作权加以保护，但在另一方面，亦不宜保护太过，以免阻滞了一般知识的利用与资讯的传播，所以各国法律，基于社会公益之理由，对著作权加以种种限制。”其中，“合理使用乃法律对著作权人权利最重要且应用最广泛的限制。”

二为“侵权阻却”说。即认为合理使用是著作权侵害的违法阻却事由。这一观点首先假定合理使用即是侵权行为，概因法律的规定，推定其违法性失效，因而不以侵害他人著作权论。日本学者胜本正晃认为，权利的公平使用本应属于不法行为，但由于其违法性失效，因而成为非违法行为。阻却违法性的事由，应由法律直接规定，诸如合理使用、无因管理、正当防卫、紧急避险、道路通行权等，都属于此类情形。美国学者中也有人认为，合理使用是可以原谅的最少侵害，因此是著作权形式上的侵害。我国台湾学者张静对此阐述比较全面，他认为“合理使用行为本质为侵害行为，只是既经注明出处后不以侵害论而已”，“合理使用与强制授权之区别，仅在于前者为无偿利用，后者为有偿利用，强制授权是阻却违法事由，合理使用亦当如此”。“以著作权之本质言，乃独占排他权，理论上任何人未经同意不得利用，即是合理使用亦然，否则与排他权有所不合。唯国家基于公益，不得不予著作权以限制，但所能限制者，仅是从实质违法之观点，予以阻却违法，并不能阻却其行为之侵害性。”

三为“使用者权利”说。即认为合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作权作品的一项权益。这一观点从合理使用关系的主体的角度出发，立足于合理使用即是合法行为的观点，将主体这种法定“利益”称之为“特权”、“权利”，美国学者对此论述较多。《著作权与文学产权的法律》一书的作者认为，合理作用是“著作权人以外之他人，以合理方式使用有著作权资料而不经其同意之特权”。另一学者在《版权原理：法律与实践》中写道：“所谓合理使用即是作者以外的其他人对版权作品，不经作者同意而以合理的方式加以使用的特殊权利。”美国学者中，以《版权本质；使用者权利的法律》一书的作者阐述得最为系统而深刻。他们认为，“现代著作权法乃是平稳创作者权利、出版商权利与使用者权利的产物”，“有理由认为，著作权法作为一种法律制度，必须重视在创作、传播与使用作品过程中所有个人的权利”，“使用者也有权利。否认个人的使用权将会导致以著作权控制社会公众的行为，从而出现为少数人谋取所谓经济利益的结果。”“著作权法若要服务于公共利益，必须包容两种时常冲突的私人权利-创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权利”。

我认为，“权利限制说”与“使用者权利说”各执一端的表述，实际上是对合理使用法律属性不同角度的分析。在这里，我们可以借用有形财产关系中的物权理论，来考察合理使用制度，或许“他山之石，可以攻玉”。在物权体系中，所有权与他物权有着不同的地位，前者是全面支配标的物的物权，是不依附于他人之物而独立存在的物权；后者是于特定方面支配标的物的物权，是在他人之物上设定的权利。因此他物权既是对所有权设定的负担，起着限制所有权的作用；同时，也是对他人财产所享有的利益，具有利用他人财产权利的功能。有形财产关系的他物权理论，对于我们分析无形财产关系中的合理使用制度是具有启迪意义的。第一，合理使用是使用人对他人著作财产权的一种利用，表现为使用人对他人的著作权作品所享有的不经同意，不必付酬而加以使用的某种利益。这种利益（抑或是权利）得到法律的确认，但以不得损害该著作权人的其他合法权益为前提；第二，合理使用是社会对他人著作财产权的一种限制，表现为在著作权人的专有权领域内，由于法律的直接规定，在使用条件或方式上划分一定的“自由”范围，允许他人合理适当地利用这一权利。就立法宗旨而言，著作权法是以权利本位为基点以保护作者权益为核心的法律。因此立法语言将合理使用表述为“著作权的限制”，当为顺理成章之事。但就法理学研究而言，合理使用应视作是一种利益，即非著作权人依法享有的某种利益，这也为题中应有之义。概言之，著作权法中的合理使用，从著作权人方面来看，是对其著作财产权范围的限定，从著作权人以外的人（即使用者）来看，则是使用他人作品而享有利益的一项权利。

“侵权阻却说”与“权利限制说”也是从不同方面对合理使用法律属性的认定。与“使用者权利说”截然相反，该说认为，合理使用本身系侵害行为，只因基于实质违法之考量，认为其为社会所相容，而予以阻却违法，即不以侵害著作权论。在这里，我们有必要说明什么是违法性？合理使用究竟本身系合法行为，还是其本屑不当但构成阻却违法？

在侵权行为法理论中，行为违法性是否单独成为侵权责任的要件，并无一致意见。法国民法认为侵权责任产生的根据在于行为人的过错，过错是个客观的概念，它包括了行为的违法性。而德国民法认为，过错与违法是两个不同的责任构成要件，即过错是一个主观因素，违法是指客观的行为或结果。我国民法学者大都认为违法性应作为独立的侵权责任构成要件，但也有学者主张过错包括行为的违法性概念。尽管存在上述立法与理论上差异，但我们可以将违法性的基本含义作出如下概括：（1）法律对行为人规定有作为与不作为的义务；（2）行为人违反上述义务而造成对他人的损害；（3）行为人无权或缺乏对他人造成损害的抗辩。纵观合理使用制度的规定，系由法律授权使用人在一定条件下可以不经著作权人许可（即某种行为“自由”），不向其支付报酬（即某种“利益”取得）而使用他人有著作权的作品。这是一种授权性规范。而合理使用在立法中往往又被冠名为“著作权的限制”，这种具有限制内容的义务性规范乃是对著作权人设定的。简言之，合理使用是依法行使某种权利的行为，无侵害性可言，当然不能认为违法。对此，两岸著作权法学者多有评说。大陆学者认为，“对著作权的限制，意味着著作权人在享有著作权同时，应对社会承担一定的义务，以促使作品更广泛地被社会利用。”“著作权的合理使用，亦称一定范围内的适当使用。”“这种使用作品不构成侵犯著作权，这就是为了社会公众的利益而使用作品，这既是作者的权利，也是作者赋予社会的义务。”台湾学者认为：“认许自由利用制度，即他人为了便于学术研究，文艺批评或其他正当理由，可适度的引用或复制别人的著作。如果他人引用著作权人著作未逾合理使用之程度，只须注明出处，可以不必征得原著作人之同意，而不构成著作权之侵害”。上述论述表明，合理使用是一合法行为，无侵害性，当然无所谓违法性，更谈不上阻却违法之事由。

“侵权阻却说”认为，违法有形式意义之违法与实质意义之违法的区分。前者系对法律、法规之违反，后者是对公共秩序、善良风俗之违反。形式违法与实质违法密切相关，在行为未有阻却违法事由时，侵害性行为即是违法性行为，依形式违法判断即可。如行为具有违法阻却事由时，则须从实质违法观点判断，即应考虑其行为有无符合社会共同生活所承认的目的，如未构成实质违法则不予处罚。著作权法中的合理使用本为侵害行为，但因实质违法之考量，不以侵权论。上述观点值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。著作权是一种有限独占性权利，法律对作品的使用设定有“专有区域”与“自由区域”。合理使用不涉及著作权的“专有区域”，换言之，合理使用是法律要求著作权人让渡其些微利益的结果。

因此，合理使用的范围，也就是使用人自己的利益范围，无所谓侵害他人利益可言；其次，合理使用不具有违法性。它是著作权法认许的行为，不构成形式违法；同时这种行为符合正义、公平、公益、合理的社会生活准则，也不构成实质违法。“侵权阻却说”的理论逻辑是，使用他人著作权作品构成形式违法，由于合理使用阻却事由出现，不构成实质违法。在此，我们研究的对象不是一般意义上的作品使用，而是具有特定含义的合理使用。这种使用的对象、范围、条件具有明确的规定且为法律所认可。失去了形式违法的前提，实质是否违法的分析已无必要。

我认为，从合理使用关系的主体的角度出发，使用者权说更为准确。使用者权作为使用著作权作品的利益之法权形式，具有一般民事权利的基本特征：首先，使用者权意味着主体在一定范围内的意思自由。在“合理使用”这一特定范围内，使用者可以做他所希望的事情。相反，合理使用是对著作权人的限制，在这一民事法律关系中，著作权人负有相应的民事义务，即服从使用者的意思而进行的作为或不作为（主要表现为不加禁止与干涉他人合理使用的不作为）。与一般民事权利一样，使用者权首先是一种自由权，法律对该项权利的设定，就是为了划定创作者、传播者、使用者之间自由的界限，使各民事主体的自由不致相互妨碍，从而实现精神领域社会关系的有序化；其次，使用者权意味着主体实现一定利益的可能性；使用者享有自由权并非最终目的，其目的在于运用这种自由权来实现自己的利益。在现实生活中，并非所有的利益都表现为权利，但使用作品的利益是使用者权的目的，该项权利的本质就是由著作权法保护的某种利益。在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现自己利益的工具。使用者权是依法而存在的权利，同样具有利益的功利目的，最后，使用者权具有法律保障性。没有法律保障的权利为“裸体权利”，仅是一种事实状态。因此，凡权利，必具有合法性，否则不成其为权利。使用者权之所以受法律保障，乃因为它是法律所设定的。法律之所以保障该项权利，其原因在于使用者权所反映的利益不违背立法者的要求，因而得到其认可并为法律赋予相应的救济措施。

从科学的观点看来，使用者权概念不仅意味着某种权利，还理应蕴含某种义务。传统法学理论注重权利与义务的区别，多从权利概念推演义务概念，认为义务与权利是相对应的，即权利主体要享有和行使权利，就需要相对人承担作为或不作为的责任，同样，为了保证相对人享有和行使权利，该权利主体本身也必须承担作为或不作为的责任。在这里，权利主体与义务主体的身份会出现“易位”。近年来，我国一些学者，注意到权利和义务的相互“关联”作用，强调权利与义务的同一性。即将义务视为权利的特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生转化的权利，申言之，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。这一理论对我们全面准确把握使用者权概念是大有裨益的。就合理使用而言，权利是精神财富（利益）分配的法律技术手段，而义务则是保证这种精神财富分配正常进行的另一法律技术手段。各国著作权法大抵规定，在法律明确规定的情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这表明，使用者权是一种有限制的利用权，只有履行了相应的义务，方可行使设定的权利。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，意即如此。

对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”使用者权不过是法律对这种习惯的认可，而不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的研究，也是把握现代著作权法时代脉博的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。

参考文献

〔1〕《版权基本知识》

〔2〕《著作权与文学产权的法律》

〔3〕《版权原理：法律与实践》

〔4〕《版权本质；使用者权利的法律》

〔5〕《版权基本知识》

〔6〕世界知识产权组织撰写的《知识产权纵横谈》

〔7〕《民法学》郭明瑞主编，北京大学出版社，2001年3月出版。

〔8〕《知识产权法》黄勤南主编，法律出版社，1999年8月出版。