股东优先购买权合同管理

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编者按：本论文主要从股东向第三人转让股权的特殊限制规则；股东优先购买权的“同等条件”；股东优先购买权的“同等条件”等进行讲述，包括了其余股东的同意权与否决权、其他股东的优先购买权、何谓“同等条件”、“同等条件”的强制性与意思自治的协调、优先购买权适用情形的狭义论、两种观点的争鸣、股东优先购买权的法律效力的实证性分析等，据资料请见：

【论文关键词】有限责任公司优先购买权合同效力法律保护

【论文摘要】通过对2005年新忪司法’))第72条有限责任公司股权转让制度的阐释，明确了股东同意权的重新设置避免了股东会召开难的问题，股东优先购买权的行使程序，以及不同意转让的强制购买权与视为同意权。违反该条而签订的合同效力，法律没有明文规定，对于违反股东优先购买权的合同应当根据实践中的具体情况应区分对待。

一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则

1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。

股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。

2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。

二、股东优先购买权的“同等条件”

(一)何谓“同等条件”

其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。

(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调

反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。

(三)优先购买权适用情形的狭义论

有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。

三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力

(一)两种观点的争鸣

一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：

首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。

上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。

(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析

首先，通观公司制度的发展历程不难发现有限责任公司实为股份有限责任公司的特殊形式，这一特殊性就体现在股东优先购买权的规定上。从股东优先购买权的立法目的来看，是为适应有限责任公司特殊的需要，就其性质来看，实际上是一国法律对有限责任公司股东对外转让股权的限制，是股权自由转让原则的例外。应当对优先购买权人的合法权益给予保护，这种规定不属于强执性法律规范的范畴。当优先购买权的行使与《公司法》的强行性规定发生冲突时，应认定股东对外转让股权的行为无效。

其次，从股权转让自由原则的要求，以及维护交易安全、保护受让人的合法权益角度来看，应当综合考虑两方面的情形来判定。第一，考虑受让人在受让股权时的主观心态，即看其主观上是否为善意，是否应当知晓优先购买权人有无弃权的情况。第二，看其取得股权是否支付了相应的对价。

再次，股权设立登记或变更登记是一种“证权性登记”，尽管区别于像物权那样的“设权性登记”，仍具有对抗效力。从维护交易安全，最大限度地保护公司债权人利益的原则出发，如果股权转让已经修改了公司章程，进行了股权变更登记，对外产生了公示及对抗的效力，这时应当认定股权转让合同的效力。