抵押权担保物权比较研究

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编者按：本论文主要从抵押权与抵押权；抵押权与质权；抵押权与留置权等进行讲述，包括了抵押权顺序固定主义、抵押权顺序升进主义、质权优先、抵押权优先、设置在先者优先、留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权、留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生等，具体资料请见：

抵押权制度是一项古老而传统的担保制度，在整个担保制度中处于核心地位。由于我国立法中未规定抵押权的追及效力，因而抵押权与其他担保物权发生竞合时应如何处理，成为理论与实践中亟待解决的问题。笔者试图通过本文对此类问题加以探讨，并提出一点自己的看法。

一、抵押权与抵押权

我国《担保法》第35条第2款规定允许一物之上多次设置抵押，因此就会发生一物之上数个抵押权竞合的情形，从而引发抵押权实现顺序的问题。关于此问题，各国立法不尽相同，主要分为两种观点：1.抵押权顺序固定主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权仍然固定于原来的次序而不递升。德国、瑞士的民法采用此说。2.抵押权顺序升进主义。即先顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权因先顺序抵押权的消灭而依次递升其顺序。法国、日本的民法采以此种观点。我国《担保法》第54条对此问题规定为：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权的比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”该条款虽然对抵押权顺序问题未明确规定，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款中规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”从此解释以及我国实务中的做法来看，应当认为我国现行法采用的是抵押权顺序升进主义。比较这两种立法，其区别主要发生在抵押物拍卖所得价金不足以清偿所有抵押权所担保的债务，而先顺序的抵押权已因债务的清偿或抵押权人的抛弃行为而消灭之时。例如，甲以房屋为乙提供50万元抵押担保，其后又为丙提供50万元抵押担保，如果房屋拍卖价款仅70万元，则乙可完全受偿，而丙只能受偿20万元。假如乙的抵押权因债权受偿而消灭，则以顺序升进主义，丙可完全受偿；而以顺序固定主义，则要先扣除乙第一次序的50万元，而后丙仍然只能受偿20万元。

比较以上两种观点，笔者认为采纳顺序升进主义更加合理。在固定主义情况下，允许抵押人将空位出来的先顺序抵押权再次为第三人抵押，且此第三人得享有先顺序抵押权人的优先权，对后序位的抵押权人是不公平的，因为，为第三人再次抵押，仍需进行登记，而此登记后于原后顺序抵押权人的登记，却可以对抗后顺序抵押权人，这与登记的对抗效力原则是相悖的。

此外，笔者认为，《担保法》第54条中规定：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。“这实际使得未登记的抵押权人具有了对抗抵押权后成立且未登记的第三人的效力，这与本法第43条第2款所述未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力的规定是相互矛盾的。考察国外立法中，对于未登记的抵押权发生竞合时，规定各抵押权均不具有对抗第三人的效力，而无论成立先后，均处于同一顺位。建议我国立法于今后修改担保法时，也应以此参考。

二、抵押权与质权

从我国立法中可以看出，抵押权与质权的竞合只能发生在动产抵押与动产质押上。由于质押以占有为公示，失去占有，质权即不成立，因而有效的质押都具有对抗效力，动产抵押则不同，没有登记公示，也不一定无效。没有登记的动产抵押权，由于没有公示，不具有对抗第三人的效力，因而即使成立在先，其优先效力也后于质权。对此，大家没有什么异议。而对于登记了的抵押权，因法律赋予其与质权一样的对抗效力，在与质权相竞合时，何者优先就需要法律事先作出安排了。对于此问题，有过以下三种观点。

1.质权优先。罗马法上有所谓“同等情况下占有人优先”的原则，根据此原则，质权优先于抵押权。但是当时罗马法中不存在登记制度，抵押权不象质权那样具有公示性，因此被认为是一种极为危险的权利，在此情况下，质权具有对抗力，当然优先于抵押权。

2.抵押权优先。此说认为抵押权经过公共机关的登记，具有公示性和对抗力，应当优先于质权，以维护抵押权人的利益及登记机关的权威。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第79条的规定，即是采用此说。

3.设置在先者优先。此说认为在抵押权登记的情况下，抵押权与质权何者优先，应根据两权设置的先后定之。先设置者，优先行使权利，两权同时设定时，具有相同的效力，此时按抵押权人与质权人的债权比例对抵押物的变价进行分配。对于此观点，学术界看法不一，主要是对这两种权利何者设置在先以确定二者能否发生竞合的认识不同。分为两种情况：首先，先押后质。对于此情况我国法律未作规定。一些学者认为：就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。“笔者认为，同一动产之上先设定抵押权后，由于抵押权的设定不以转移占有为生效要件，抵押人对于抵押物的剩余价值仍然享有完全不受限制的所有权，以此剩余价值设定质权，当然无害于抵押权。即使质权人的债权先到期而未受清偿，也可以将抵押物变价后，扣除用以担保抵押权的那部分，而以剩余价值清偿质权人。也就是说，此时抵押权的效力优先于质权。其次，先质后押。此种情形各国立法均无明文规定，我国台湾民法学界明确采否定见解。对台湾的观点，我国大陆学者有不同的看法，认为同一动产上设定质权之后，再设定抵押权，前者以占有标的物为必要，后者不以占有标的物为要件，因而无所谓有同一动产标的物上两个占有权利存在的情况。此为权利的成立与权利的行使之区别，属于两个不同层次的问题。笔者认为，同一动产上设立质权后再对剩余价值上设定抵押权是合理的。特别是当标的物价值很大时，设置质权后，往往还有大量剩余价值，如果不允许质押人以其设定抵押权，将大大地降低质物的融通资金的功能，同时也会使得质押人不愿意选择质押方式的担保。然而台湾学者的考虑也是有一定道理的。当抵押权先于质权实行之时，质权人将如何行使其优先受偿的权利呢？笔者认为，由于担保物权是对标的物的变价优先受偿的权利，并且具有物上代位性，因而可以将标的物由质权人和质押人主持拍卖，从变价款额中预留出用以质权担保的部分，并将此部分交由公证机关提存，以继续用以质权担保，再将剩余价款用以清偿已到期的、有抵押权担保的债务。而对于质权先于抵押权实行之时，则由抵押权人与抵押人主持拍卖，将拍卖款项清偿质权人后，再将剩余部分交公证机关提存，用以继续抵押担保。

三、抵押权与留置权

按现行法律规定，留置权只能发生于几种特定的合同关系中，《担保法》第84条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”虽然立法中对留置权发生的情形限定在几种，但实务中，留置权与抵押权发生竞合的案例却大量发生，且大都是抵押人先设定抵押后，将抵押物交第三人修理、加工、运输、保管等，很有可能不能清偿修理费、加工费、运输费或保管费，从而产生留置权与抵押权的冲突。对于二者竞合时的效力问题，理论上有三种不同观点：1.抵押权与留置权竞合时，根据二者设立或实现的先后来决定，设立在先的其效力优先于设立在后的；先到期的先实现，效力也优先。2.留置权优先。即无论抵押权是否在留置权发生之前设立或实现，留置权人都可就标的物变价优先于抵押权人获偿。3.留置权人如为善意，则留置权虽后于抵押权而发生，其效力也优先于抵押权；否则，其效力应后于先设的抵押权。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条第2款采纳第二种观点。而我国台湾地区的《动产担保交易法》第25条规定，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。该规定显然采纳的是上述第三种观点。

在我国学术界，大部分学者支持第二种观点，认为留置权应优先于抵押权，理由如下：

1.留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。

2.留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利，例如，要求定做人预先支付价款，这样一来就会不合理地增加交易费用。

3.留置权人提供的材料和劳务，将使标的物的价值增值，这显然是有利于债务人；同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。

4.留置权人行使留置权，主要目的是为了获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小；拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常会有很大的剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。

5.留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险；而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。

笔者非常赞同上述理由。另一方面，笔者还认为，《担保法解释》第79条的规定应当看作是一种原则性的规定，绝大多数情况下都应适用，但在特殊情形下，则未必能够维护法律的公平。例如，当抵押人与他人恶意串通，为对抗抵押权而在抵押物上设置留置权或为了隐藏、转移抵押物而以保管、运输等方式故意发生不必要的留置权时，则不应保护留置权人的优先权。由此，对于《担保法解释》第79条所述留置权人应当理解为善意的留置权人。

四、抵押权与所有权保留所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。

在国外立法中，所有权保留与让与担保制度共同组成非典型担保的两种主要形式。由于我国立法中严禁流质契约，而让与担保实质上属于一种流质契约，因此，让与担保制度在我国并未被采用。但所有权保留制度则被我国立法所采用，如我国《合同法》第134条之规定，以及对分期付款和融资租赁的规定。在所有权保留的买卖中，由于所有权暂不移转，出卖人仍可在标的物上设置抵押担保，出卖人就是抵押人。此时，在所有权转移之前，不可能发生抵押权与所有权保留的竞合，只是出卖人设置的抵押担保期限，不可长于所有权转移的最后期限，否则应视为非法处分他人之物的行为而认定无效。但是所有权保留买卖的交易意图在于实现标的物所有权在出卖人与买受人之间的移转，买受人在完全取得标的物所有权之前享有指向所有权的期待权，因此就很可能发生抵押权与买受人的期待权之间的冲突。下面，根据两种权利设置的先后顺序，分别加以讨论。

第一，先设定抵押后进行所有权保留。我国《担保法》第49条中规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。“可见，我国法律承认动产抵押物得再为所有权保留买卖，但对二者优先效力发生冲突时如何处理，并未作出规定。对此，有学者认为：在不动产抵押的情况下，由于法律规定须经登记抵押权才生效，故所有权保留买卖中的买受人应当是明知标的物上设有担保物权，并非善意第三人，故抵押权设置在先，因而应当行使于前；在动产抵押的情况下，由于动产抵押不以登记公示为生效要件，故分为两种情况：1.动产抵押已进行登记的，所有权保留买卖的买受人已被告知标的物上有抵押权的存在，则同不动产规定一样，抵押权优先行使。2.动产抵押未进行登记的，未经公示不能对抗善意第三人，因而所有权保留买卖的买受人完全可以不承认标的物上抵押权的存在，从而在条件成熟时，取得对标的物完整的所有权。

第二，先进行所有权保留买卖后设定抵押权。对于此种情况的处理，有学者认为也应分两种情况：1.所有权保留已进行登记时，买受人对标的物的期待权应具有对抗第三人的效力。要满足买受人对标的物的需求，标的物上就不应再设定动产抵押，否则买受人的利益将受到损害。2.所有权保留未进行登记时，买受人对标的物的期待权并不具有对抗善意第三人的效力，因而完全有可能出现善意第三人在标的物上成立抵押权的情况。此情况下，如果动产抵押权已登记，则抵押权优先于买受人的期待权；如果动产抵押权未登记，应认为成立在先的买受人期待权优先于成立在后的动产抵押权。

上述观点均具有一定的道理。但笔者认为，在第一种情况下，由于抵押权具有物上代位性而所有权保留并不具有，故即使在标的物已登记的情况下，如果仍优先满足所有权保留买受人的期待权，对于抵押权的行使也没有损害，因为，抵押权人仍可对抵押人所获得的价款行使抵押权，这样对于所有权保留买受人和抵押权人的权利都可以满足，也使得物尽其用，在买受人的手中发挥最大功能。另外，笔者并不认为在动产抵押未进行登记时所有权保留的买受人就可以优先行使权利，由于买受人与抵押权人均未公示，在合同有效成立的情况下，可按合同生效先后顺序确定权利行使顺序；但由上所述，为使买受人和抵押权人均满足各自利益，而又物尽其用，最好还是优先满足买受人的期待权。

对于第二种情况下，上述学者的观点笔者亦不赞同。首先，立法中对所有权保留买卖并未要求以登记为生效要件或成立要件，买受人并无义务将买卖合同予以公示。因此不能认为未登记的所有权保留中的买受人的优先权效力要次于已登记的抵押权人。其次，所有权保留买卖中，标的物的所有权通常要在付清全部款项之后，才发生转移，尽管我们可以认为在类似分期付款买卖或融资租赁买卖中，所有权是从出卖人处逐步地转移到买受人处的，但是出卖人毕竟在条件未完成前享有所有权，何况所有权最终是否能成功转移于买受人也未可知，因此也应当允许出卖人在标的物之上设置抵押担保，以最大限度实现标的物融通资金的功能。但是，为了保护买受人的利益不受侵害，体现公平原则，应当对出卖人的权利予以适当限制。笔者建议：第一，出卖人应当将标的物已为所有权保留的情况通知抵押权人，并且同时通知买受人将在标的物上设置抵押权的情况。否则在将来发生抵押权与买受人期待权的冲突而影响买卖合同的实际履行时，应视为出卖人的违约行为，并令其承担违约责任。第二，在抵押权的设置期限上，应后于买受人付款的最后期限加上一定的合理的催收期。当买受人完成付款条件时，所有权转移于买受人，而由于抵押权具有物上代位性，抵押权人仍可要求将价款交公证机关提存，以继续担保债权或要求出卖人提供其他担保；若买受人未能付清价款，所有权不发生转移，自然也不会影响抵押权的实现。而对于抵押期限先于买受人的付款最后期限的，由于这将与出卖人进行所有权保留买卖的转移所有权和取得对价的目的相悖，不利于维护交易秩序的稳定，因此应视抵押权设立行为无效，由出卖人承担抵押权人由此受到的损失。

抵押权人仍可要求将价款交公证机关提存，以继续担保债权或要求出卖人提供其他担保；若买受人未能付清价款，所有权不发生转移，自然也不会影响抵押权的实现。而对于抵押期限先于买受人的付款最后期限的，由于这将与出卖人进行所有权保留买卖的转移所有权和取得对价的目的相悖，不利于维护交易秩序的稳定，因此应视抵押权设立行为无效，由出卖人承担抵押权人由此受到的损失。