土地承包经营权途径

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编者按：本论文主要从物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷；土地承包经营制度的创新等进行讲述，包括了土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确定、物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺陷、农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员等，具体资料请见：

[摘要]农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权，为了避免与现行法律和政策的太大冲突，该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的，但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有，所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破，尝试新的土地集体所有权的实现形式。

[关键词]土地承包经营权承包权主体物权法草案

“三农”问题随着李昌平书记的一声呐喊日益成为举国上下关注的焦点问题，在这样的大背景下起草物权法，农村土地问题就成了避无可避的问题。在农村社会保障体系尚未建立的情况下，土地仍然是农民安身立命的根本，因此土地制度设计的合理与否直接关系着农民的生存、生活。现行的农村土地集体所有制度、家庭承包经营制度有其历史的合理性，但也存在着种种弊端，有必要进行制度上的创新。为保持制度的连续性以及新制度的可行性，制度创新需要一个渐进的过程，所以对当下农村土地制度的创新，笔者认为在坚持土地集体所有与承包经营的两个原则下进行的改革阻力是比较小的。从这一立场出发，笔者在检讨了物权法草案在土地承包经营主体制度上的局限之后，提出了一点制度设计上的思考，期能对农村土地问题的解决有所助益。

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷

《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年10月15日委员长会议审议稿）（以下简称“草案”）第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户，从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。“用益物权，指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。”用益物权人有物的使用、收益权，具体到土地承包经营权来说，即土地承包经营权人享有土地的使用、收益权。易言之，谁成为土地承包经营权人，谁就可以利用土地并可以获取土地上的收益，在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属，关系到权利人的利益保护，所以明确土地承包经营权的主体意义重大。草案第一百二十八条规定“土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”由该条可知土地承包经营权人是土地承包经营权的主体，不过“土地承包经营权人”是一个抽象层次较高的法律概念需要进一步明确——“谁”能成为土地承包经营权人？在草案的第十一章的十二个条文里找不到直接答案，在整个草案中也不能直接得出明确的答案，只得依据草案第五十七条规定“农民集体所有的土地等，应当依照法律规定实行承包经营。”援引其他法律方能明确。关于土地承包经营的法律最为直接的莫过于我国2002年8月29日通过、公布，自2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“土地承包法”）了，所以依据草案第五十七条规定可以援引该法律来确定土地承包经营权人。根据土地承包法第三条第二款的规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”可知我国农村集体所有之土地承包方式有两种：一为家庭承包方式，二为招标、拍卖、公开协商等方式。又根据该法第十五条的规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”可知家庭承包方式的土地承包经营权人是集体经济组织内的“农户”；根据该法第三章“其他方式的承包”（第四十四至第五十条）的规定，可知招标、拍卖、公开协商等方式的土地承包经营权人可以是集体经济组织成员以外的单位或者个人和集体经济组织成员，后者享有优先承包权。不过第二类方式只适用于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。至此才得以初步明确土地承包经营权主体为：1.集体经济组织内的农户（以家庭为单位）2.集体经济组织以外的单位或者个人承包。但明确到这一步的上两类主体还是存在着问题，草案没有直接明确土地承包经营权人，也就更谈不上对现行法律就土地承包经营权主体的规定中的不合理性进行修正了。具体而言物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷主要有以下几个方面：

（一）土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确定

土地承包经营权主体是土地承包经营权的现实载体，只有明确了主体，土地承包经营权之上的利益才能清楚归属，法律保护的对象才能确定，保护对象确定了才能具体设计合理的保护方法。土地承包经营权作为一项基本物权在物权基本法中却得不到完整的规范，不能不说是一大遗憾。如果说是为了与现行法相衔接，则这一设计缺陷也情有可原，但从法律发展的角度，物权立法应该力图革除现行法上不合时宜的规定而不能一味迁就。

（二）物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺陷

物权法（草案）没有直接明确土地承包经营权的主体，而是采用法律援引的方式依据现行法来明确，如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法（草案）完全“继承”了。现行法（主要指“土地承包法”）就土地承包经营权主体的规定存在以下缺陷：

1.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的法律条文间的冲突。土地承包法第十五条确定了这一原则，而这一规定与该法第五条第一款的规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”相冲突，前者是以“户”为单位而后者则是以“个人”为单位。

2.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的实践中的问题。“首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中，户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭处于不断的变化之中，昨天的户也许今天已经不是户，昨天的一户也许很快就会变成两户。这在承包经营法上如何确定？几个人才算一户，这几个人是否必须要有血缘关系？主体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变？……第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。”

3.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的理论上的难题。“如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。”

4.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体与生产力发展的矛盾。人多地少是我国的国情，村集体所有的土地面积极为有限，有限的土地要分给若干个家庭，分的结果就是大块土地的“条块”化——每户分得小块土地。而现代化农业生产的一个标志就是机器耕作，面对一小块一小块的土地机器无用武之地——一不小心就开到别家田地引起纠纷。这种过分分割土地的承包方式是不利于现代技术在农业上应用的，对农业生产力的发展是一个极大的障碍。

5.集体经济组织以外的单位或者个人只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地不利于外部资金流向农村，而农村自身又缺乏必要的资金，结果致使土地资源不能实现效益最大化。

二、土地承包经营制度的创新

以上论述了物权法（草案）在土地承包经营权主体设计上的缺陷，其目的一方面是为了再度进行法技术构造完善土地承包经营权树立标靶，另一方面也是更为主要的一方面，即以农村土地承包经营主体制度的改革为突破口改革我国现行的农村土地承包经营制度。之所以以土地承包经营权主体为突破口，是因为这有可能是改革阻力最小的途径。改革的主力主要来自以下几个方面：1.社会主义公有制的观念要求保留农村土地集体所有制。2.农民的生活保障问题。3.土地承包与先进生产工具的应用之间的矛盾。4.土地承包经营权的社会认同。笔者拟从土地承包经营权主体制度的设计入手一方面弥补前文提及的先行主体制度的缺陷，同时以该主体制度为核心展开对农村土地承包经营制度作微调——力求既能化解上述阻力，又能使土地承包经营制度在新时代“复活”。

为尽可能减小土地承包经营制度改革可能遇到的阻力，笔者拟做的制度设计务必坚持以下几个原则：1.坚持土地的公有制——国家所有和集体所有。2.至少实现农民的最低生活保障。3.避免土地“条块化”。4.不改变“农村土地承包经营权”的名称及其主要内涵。具体制度设计如下：

（一）农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制，集体经济组织成员以外的人难以投资土地，大量资本无法流向农村，土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端，这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权，土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

（二）农村集体土地发包采取招标投标方式，并且发包需全体村民的三分之二以上同意。农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地

农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营，而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行，以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资，必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题，主要的根源不在于土地不能产生收益，而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了，留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。

如果没有主动承包者，可以以集体组织的名义经营，雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了：为什么要确定各集体成员享有的土地份额？土地份额如何确定？设计如下：

（三）农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于，集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的：所谓集体所有就是大家都有，只有农民个人没有。”这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通，或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配，如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益，享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有，需要对该股份进行一定的限制：该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权，也即农村集体组织处于土地的所有人地位，其将土地发包给土地承包经营者，土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益，至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最总案集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。即便农村集体组织成员不直接参与田间劳动仍然可以依其股份享有部分收益——农民的生存得以保障，如果在此基础上还想过更好的生活他可以参与田间劳动获得劳动收入也可以进城打工赚取外快。如此一来土地就避免了被条块化分割——农民不种地也可以有收益所以就不必每个农户都分得承包土地，土地被整体或者大块承包可以适应当前生产力发展的需要，农业生产力提高后，土地上的毛收益就可能增加，集体组织农民的收入也就有可能增加。国家对此要负起的责任在于确定合理的税率，确保土地承包经营权人以及农村集体组织的收益，杜绝“乱收费、乱摊派”。

三、小结及几点讨论

物权法草案面临的一大问题就是我国的社会主义公有制如何体现，如何解决国有和集体所有的法律制度设计，集体土地所有制的物权法设计是这一大问题下的关键问题，因为它直接关系着我国占大多数的国民——农民的生存与生活。前文所述的制度设计立足于：。坚持土地的公有制——国家所有和集体所有；至少实现农民的最低生活保障；避免土地“条块化”；不改变“农村土地承包经营权”的名称及其主要内涵几个原则，力求不与现行法有太大冲突，尽量减小改革阻力以便物权法得以顺利通过，但同时也想以此为契机通过在土地承包主体制度以及土地集体所有的实现方式上的突破解决现行土地承包经营制度的弊端。一项制度的设计是很细致的工作，凭个人之力总难免挂一漏万，而且还有些难题是无法用短短的一篇文章就能解决得了的，期望本文能起到抛砖引玉的作用，合众人之智设计出合理可行的制度。上文制度设计还有以下难题尚未解决：1.土地所有权股份如何分配？要不要保留集体共有份额为集体共同事业所用？2.该股份确有保障集体组织成员的利益，但该股份的享有与集体组织成员的“身份”密切相关，该身份的取得需要具备什么条件呢？既存的集体组织成员享有该资格没有问题，后来者——如婚嫁等引起的成员变动如何规范？该身份能否抛弃？抛弃后其股份又当如何分配？分配又当如何避免股权的集中造成的事实上的土地私有？3.与集体组织成员“身份”密切相关的股权是否违背市场经济的平等原则呢？