论民法本土化

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编者按：本文主要从引言；何谓民法的大众化；民法大众化的理论基础；民法大众化应正确处理的几对关系；结语，对论民法本土化进行讲述。其中，主要包括：大众性、实践性、本土性、民法大众化是民众的需要、民法大众化是克服民法精英化弊端的需要、民法大众化是推动民法革命和民法制度创新的需要、民法大众化与民法引导民众的关系、本土化与西方化的关系、逻辑性与实用性的关系、学者的学术责任与学术自由的关系，具体材料请详见：

[内容摘要]民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的。大众化的民法具有大众性、实践性、本土性、普及性和参与性等特点。实现民法的大众化，是民法研究、教学、传播及民事立法的最高境界和最高目标，有其相应的理论基础。民法的大众化要求我们正确处理民法大众化与民法引导民众、“本土化”与“西方化”、逻辑性与实用性、学者的学术责任与学术自由等关系。

[关键词]民法大众化本土化西方化

一、引言

民法是一门专业性很强的学科，有其独特的法言法语、内在逻辑，确非普通民众所能完全理解和把握。然而，民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的，它是民众之法，具有极强的实践性，植根于民众的社会生活，来源于民众的社会实践，与民众自身利益息息相关。在诸法之中，与民众利益关系最紧密者，莫过于民法。因此，民法绝对不是也不应该成为法学家、法律从业者的个人专利，而应是民众参与市民生活的行动指南和维护其自身合法权益的有力武器。只有实现民法的大众化，民法才可充分发挥其应有的功效，获得旺盛的生命力。离开民众的支持和参与，离开民众的社会实践，民法的研究与发展就会失去动力和活力，成为无源之水、无本之木。何谓民法的大众化，如何让社会大众看得懂民法，能够从民法中直接了解自己的权利，增强其实用性，缩小与大众的距离，使民法真正走向民众，服务民众，进一步“贴近实际、贴近生活、贴近大众”，这是本文研究的主要问题。

二、何谓民法的大众化

民法是以民众的社会活动为主要来源的，民法诞生于大众的需求，也应服务于大众的需求，即便是纯学术的民法研究，其眼光最终仍然应当投向大众。从这个意义上说，大众化是民法的生命，是民法的起点与归宿。所谓民法的大众化，就是指中国的民法应该步入回归大众、走向大众、贴近大众、服务大众的良性发展轨道，真正使民法反映民众的利益诉求，符合经济社会发展的需要。随着时代的发展，中国民法的大众化进程必将更加迅速地向前推进，中国民法也将在大众化的进程中取得更加辉煌的成就。

民法的大众化至少具有以下几个特征：

（一）大众性

民法必须服务于民众，必须反映民众的现实要求，必须为民众的福祉服务，必须将民众在实践中成熟的做法定型化、法制化。这是民法大众化最主要的特征，也是民法大众化的关键取向。对此，广大的民法工作者必须有清醒的头脑。那种脱离民众社会实践、孤芳自赏式、从书斋到书斋的民法学研究是不足取的，那些丧失学术良知、违背民众利益和意愿的民法学研究更是应该坚决抵制的。

（二）实践性

任何法都是对民众社会生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民众的伟大实践是民法取之不尽、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的说法，民法是“以法律形式表现了社会的经济生活条件”[1].古罗马之所以能够产生“商品生产者社会的第一个世界性法律”即罗马法，就是应为罗马法对简单商品所有者的一切本质的法律关系作了无比明确的规定。《法国民法典》之所以成为大陆法系第一部成文民法典且长盛不衰，就是因为其反映了自由资本主义发展时期的社会经济生活条件。同样，我国的民法如果不关注我国民众在生产、生活实践中的创造，不认真研究他们所关心的实际问题，不研究我国正在进行的改革开放和现代化建设，就谈不上推动民法理论与制度创新，更谈不上繁荣发展民法学，制定一部为世人所称道的民法典来。

民法学者提出问题、研究问题和解决问题，应当坚持理论联系实际，一切从实际出发，实事求是，深入到民众的实践当中去，观察、体验、研究、分析，而不是从主观判断出发，不是闭门造车，不是从本本、教条出发。“一切有成就的学术大师，无不关注人民群众的实践，从实践中获得灵感和启发”[2].费孝通先生的《江村经济》（英文版，1939）和《乡土中国》（1948），无一不认为是社会学调查和理论的经典之作。相比之下，民法学界却没有出现一本这样脍炙人口的著作，这很值得民法学家的反思。

民法是一门实践性很强的学科，也是民众最关心的部门法。民众的实践是检验民法理论、学说、制度正确与否的唯一标准。民法学研究是否发现了真理，只有运用到民众的实践中去才能得以证明。在实践中不能为民众所接受的理论、学说和制度，不能对民众的实践起推动作用的理论、学说和制度，都不能称为是优秀的。除了民众的实践，没有任何东西可以检验民法。

（三）本土性

与自然科学研究自然现象不同的是，包括民法学在内的哲学社会科学主要研究的是社会现象，尤其是研究本国的社会现象。不同的地域和社会，表现出来的自然现象的规律性基本上是相同的。而社会现象从本质上讲是一种文化现象。不同地域和社会的社会现象虽然具有一些普遍的规律性，但更普遍的是其差异性，尤其是历史、文化方面的差异。中国是一个具有5000年历史的文明古国，有文字记载的历史从未中断过。在这5000年的漫长历史长河中，中华民族创造了光辉灿烂的文化（包括法文化）。尽管直至清末《大清民律草案》完成以前，中国没有形式意义上的民法，但是自秦始皇统一六国建立秦朝开始，历朝历代均颁布了大量的调整民事关系的法律规范。

历史是不能割断的，民法的大众化必须关注中西方的这种文化差异，研究本国的历史。这就意味着，民法学者应该正确对待本民族、本国家的民法文化，深入研究它、分析它，继承本民族的优秀传统。在民法研究中，搞是有害的，同样，照抄照搬其他文化的东西也是行不通的。事实上，不研究本国本民族的民法文化，就不能理解本民族进而也就不能理解本民族的实践活动，不能得出关于本民族实践的科学认识。更进一步说，在全球化的进程中，不注重本民族本国家自己历史民法文化的研究，就会失去自己的特色，失去与其他国家民法学对话的优势。

（四）普及性

民法的大众化，意味着民法学的研究成果和民法规范应当为民众所掌握、所利用，而不是停留在专家学者的脑子里，放在专家学者的书斋中，仅在专家学者之间交流，更不是停留在纸面上。民法研究成果和民法规范从书斋、纸面走向社会就是一个向大众普及民法知识的过程。目前，这种工作做得很不够，必须予以加强。

加强民法的普及工作，首先要求民法学者使用民众喜闻乐见的形式表达其成果，而不是故作高深，刻意创造新概念、新理论，语言晦涩，半文半白。[iii]优秀的民法学著作及其他成果都是深入浅出的。“深入”是对其内容的要求，通俗化绝对不等于庸俗化：“浅出”是对其形式的要求，力求鲜活生动，明快易懂，杜绝故弄玄虚的生造和晦涩。[4]其次，应当完善民法学成果的普及机制，充分利用大众媒体、专家论坛、公益讲座、成果交流会等形式，普及民法知识。鼓励专家学者走出书斋，走下讲台，以自己独到的学识和见解，在公众中弘扬民法精神，传播民法知识。这样做，把大学的课堂延伸到社会，把晦涩的民法知识普及到民众，使广大民众真正了解民法知识，可以让民众感受到高深的民法知识也可以做得如此平易近人。

（五）参与性

像其他自然科学一样，包括民法学在内的现代哲学社会科学是一种体制化的科学，专家权威居于主导地位，普通民众很难参与其中，他们在很大程度上是作为被研究对象而存在的。这种体制化的知识生产模式越来越受到公众信任和认同危机的压力，在发达国家出现的对于“公民科学”的呼吁，在发展中国家出现的对于“本土知识”的关注，都可以看作是对体制化知识生产模式的反思和修正。

民法的大众化要求必须调整现有的民法研究方式，鼓励民众对民法研究的参与，实现专家学者与民众之间的良性互动。民法专家学者要尊重民众的意见、智慧和经验性认识，关注民众的利益诉求，倾听广大民众的呼声，把民众看成是参与民法研究的主体之一，而不是纯粹的被研究的对象。保证民众的参与性，对于防止专家学者的偏见与错误，促进民法的研究和应用，无疑具有重要的现实意义。

三、民法大众化的理论基础

与“民法的大众化”相对应的是“民法的精英化”。民法的精英化意味着内行主导民法的教学、研究、传播工作，意味着没有受过法律专业教育或者缺乏相应的法律阅历的人士将被排斥在外。实践证明，将普通民众排除在民法教学、研究、传播工作之外，是有害的。事实上，民法的大众化有其相应的理论基础。

（一）民法大众化是民众的需要

中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下世纪初叶，就经济规模来说，中国将成为世界最大的经济。[5]中华民族的伟大复兴已经不可避免，这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的崇高理想。随着经济持续增长，我国人民生活水平在总体上稳步提高。从生活质量上看，城镇居民的恩格尔系数已经降到35%左右，农村居民的恩格尔系数也下降到45%左右。就城乡整体而言，人民群众已经初步进入小康型生活，单就城镇居民而言，已经开始进入宽裕型生活了。[vi]随着生活水平的提高，广大民众也在思考如何使自己过得更有尊严，更加舒适。民法作为民众之法、市民社会之法，其有关物权、人格权、婚姻家庭、继承、收养等方面的规定，与民众的切身利益息息相关。而民法的大众化正是适应民众需要的必然趋势。

首先，民众需要全面发展，提升素质，过一种有尊严的生活，离不开民法的支持。随着物质需要的满足，民众其他方面的需要尤其是精神需要就开始凸现出来。只有在这种需要的追求过程中，民众才能切身感受到其之所以为人的价值与尊严。民法是市民社会民众的权利宣言书。“无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，遍地民法则权利观念淡薄”。[7]民法中有关一般人格权和身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权以及侵犯这些权利所产生的精神损害赔偿方面的规定，正是人有尊严的生活着的强有力的保障，也是民众谋求更为充实的精神世界的重要保证。

其次，民众要了解正在急剧变革的社会，需要民法的支持。随着现代化、全球化进程的加快，用日新月异形容我们这个社会一点不为过，无论是物质层面、制度层面，还是精神层面，都是如此。民法是一个权利体系，当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌现：其一，财产权和人身权（主要是人格权）的民事权利的基本分类日益受到冲击，由于人格权的商品化，带来了人格权的价值体现和部分转让功能，这使原来财产权与人身权的界线模糊了；其二，大陆法系财产权的二元结构——物权和债权，也在一定程度上出现了两者互为融合的情况，即“物权债权化”和“债权物权化”，产生了一些界于物权和债权之间的或集合型的权利；其三，无形财产的形式不断增多，它们在社会中的地位也不断提高，这已经超出了知识产权所能解决的范围。民法必须随着权利体系的变化而做出响应的调整。而民众要想适应社会、改造社会，必须首先融入社会，深入了解社会的变化以及由其决定的民法的变化。

最后，民众越来越关心制度创新与制度建设，以谋求规避社会风险，降低生产、生活和社会交往的不确定性，同样离不开民法的支持。当民众的生存问题基本解决以后，他们更为关心社会秩序与社会安全，更希望有明确、有效的制度安排来化解日常生活中的各种风险，例如人身伤害、环境污染等。而民法作为市场经济的基本法，它为民众创设了物权、债权、人身权、知识产权、继承权等诸多保护权利的制度，也必然会随着市场经济的发展和民众生产、生活实践的推进进行必要的制度创新，增加更多的保护民众权利的制度。这些都为民众规避社会风险、增加社会交往的确定性等提供了有力的支持。

（二）民法大众化是克服民法精英化弊端的需要

民法的精英化极有可能导致民法学家的贵族化，特别是当民法学家经常生活在相对隔离的环境中时，有可能变得有些不食人间烟火，并形成与常人不同的思维方法。托克维尔曾经说过：“在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。他们也和贵族一样，对群众的行为极为反感，对民治的政府心怀蔑视”[8].民法精英化的主要弊端在于：其一，他们往往看不起民众的思维方式和价值观，习惯于按照贵族化的标准而不是用常人的心态来衡量问题；其二，他们基本上不重视调查研究，不重视民众社会实践中的鲜活经验与有益做法，甚至不了解只有民众的实践才是民法的唯一源泉；其三，他们不愿走出书斋、研究所、学校，绝大部分时间都是在研究所、学校、课堂上度过，基本没有实践工作经验（教学经验除外），其所获得的经验也绝大部分是别人的间接经验。[9]其四，他们不顾历史传统和现实需要，刻意创造新的法律术语或照搬国外的法律术语。[10]而普通民众则恰恰相反，他们可以排除专业学者的职业潜意识的干扰，他们比专家学者更接近日常生活，更了解普通人的经历，因而往往能够做出更合理的判断。

（三）民法大众化是推动民法革命和民法制度创新的需要

“对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”[11].同时，法律人士优越的社会地位和丰厚的物质待遇，也使得他们自然倾向于维护现政权的权威，他们一般总是缺乏推动制度创新的动力。而普通民众则往往从自己对生活的真切感受出发，从中提取一些实用的规则，当他发现前人的经验与自己现实生活的真实感受不相吻合时，他会断然抛弃前人的经验。所以，普通民众介入民法的教学、研究和传播，经常能给民法领域带来一股清新之风，推动民法革命和民法制度的创新。[12]事实上，诸如《农村土地承包法》等一批民法法规都是在普通民众实践经验的基础上制定的，离开民众的实践经验，任何法的制定都只能是一句空话。

四、民法大众化应正确处理的几对关系

民法的大众化是满足民众需要、克服民法精英化弊端、推定民法革命和民法制度创新的必然要求，是民法学自身繁荣与发展的必然要求，更是创建有中国气派、中国风格、中国特色的民法学的必然要求。实现民法的大众化，进而制定一部大众化的民法典，应正确处理以下几对关系：

（一）民法大众化与民法引导民众的关系

我们强调凸现民法的实践性、本土性、大众性、普及性和参与性，促进民法实现大众化，绝对不是说民法学者只应简单地迎合民众，尤其是迎合其低级趣味。事实上，民法服务民众与引导民众，对于现阶段的民法学教学、研究、传播工作同样重要。一方面，现阶段我国民众的文化知识水平和科学素养还有待提高，掌握民法知识，运用民法知识的能力还很有限；另一方面，随着市场经济的发展和对外开放的扩大，社会分化日益明显，社会上的价值观念和思想认识也日趋多元化，这种状况对于激发思想解放、激励民法理论与制度创新无疑是有意义的，但也存在造成思想混乱的潜在可能。对此，专业的民法学者必须保持头脑清醒，正确判断，并基于此正确地引导民众。

特别值得注意的是，引导民众绝不意味着强制灌输一家之言、一己之说，而是要从民众的立场出发，关注民众的利益诉求，采取科学的方法和策略，以真正先进的民法文化和民法知识说服、教育民众。尤其要坚决反对与民众利益诉求相背离的各种宣传和误导，坚决反对用不负责任的、反动的东西误导民众。

（二）本土化与西方化的关系

就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学（特别是前两个学科）都主要是从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现在已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。[13]然而，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[14]”因此，民法的大众化需要我们正确处理“本土化”与“西方化”之间的关系。

本来“本土化”和“西方化”的争论在20世纪初就开始了，只不过近些年因酝酿和制定民法典而又形成了一个小小的高潮。西方社会在漫长的历史发展过程中，形成了优秀的民法文化和传统，产生了很多深有影响的民法学家、民法学专著和以法国、德国为代表的大陆法系的民法典。这些的确很值得我们学习和借鉴，一百年来，我们也确实是在学习西方民法（也可以称为中国民法的近代化）。但是，学习的整个过程怎样的，效果又如何确值得我们进行一次较为彻底的反思。法理、法史学者已经在进行这项工作且有较深入的研究，较多的学者认为继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求，但是植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。[15]

笔者完全赞同马老师的观点。实际上，对于一个有13亿人口、56个民族且正在崛起的中国不可能没有自己的一些东西的。[16]完全照抄照搬西方是行不通的，会水土不服的，在实践上也是有害的。学习西方民法，与国际上接轨，侧重点应当是研究问题的方式、研究表达的规范以及不同知识背景、理论背景之间的交流与沟通，而不是其他。我们关心的问题，我们研究问题的视角应当是属于本土的，应当是具有本土特色的，应当是本土资源。民法的本土资源应该包括中国传统的民法文化、民法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的民法文化和具体民事制度。因此，我们研究民法、制定民法典应该把上述这些因素中的优胜之处有机的整合在一起，从民法的现代化出发，我们要找到“西方化”和“本土化”的一个结合点，中国传统的及现实中好的东西要保留，但对糟粕也要勇于剔除；西方的经验要借鉴，但也要有所取舍。非常明显，民法中有关基本原理和交易规则必须与国际接轨，而亲属、继承和资源保护等方面的制度应该有中国自己的特点。[17]

笔者认为我们对于民法本土资源的研究应着重放在以下几个方面：其一，要对中国民法史进行研究。尽管清末以前中国历史上没有形式意义上的民法，但调整财产权、婚姻家庭继承等民事关系的法律规范还是比较发达的，尤其是儒家忠孝仁义礼智信方面的规范值得研究；其二，要加强对历次民法典的起草背景、草案及有关知识的研究。这主要包括两个阶段：一是从清末到建国之前，重点应放在目前还在我国台湾地区施行的《中华民国民法典》的研究上。二是建国以后到现在，重点研究历次民法典的起草背景、草案及相关知识；其三，要加强对民情风俗和民间习惯的调查研究。事实上，民情风俗和民间习惯是一个国家民事立法的主要来源和基础。各国民法典的制定和实施，必须与本国民间习惯相协调。中国近代曾进行过两次规模较大的民情风俗、民间习惯调查，一是清朝末年（1907～1910年），二是民国初年（1918～1921年），其目的都是为了制定民法典而进行的。为了制定一部大众化的民法典，我们有必要进行一次全国范围内的有关民情风俗、民间习惯的调查研究。[18]

（三）逻辑性与实用性的关系

民法的大众化与民法典的逻辑性、实用性是分不开的。事实上，民法典是一个完整的逻辑体系，严密的逻辑是必要的。但是，把逻辑性、体系性看成是民法典唯一的追求目标笔者是持反对态度的。“一项民事立法，实用性是第一位的，逻辑性是第二位的，当实用性与逻辑性发生矛盾时，逻辑性应当服从实用性。逻辑是一种思维方式和规律，是一种认识客观真理的工具”[19].民法是调整民众社会关系的法，它来源于民众的生活，而且其本身就是生活，最富有生活的品格。因此，我们应该制定一部大众化的民法典，这部民法典应该反映民众的生活，指导民众的生活，促进社会的发展。这部民法典应该要让民众和司法人员好学习、好掌握、好适用。那种把民法典制定得只有法学家才能看得懂的法是不足取的，更何况中国的法学家人数毕竟也太少，更多的是对民法学一知半解甚至连半解都没有的普通民众。

谈到民法典的实用性就不得不提侵权行为法是否应该独立成篇的问题。中国人民大学的王利明教授是支持侵权行为法独立成篇的代表人物。笔者认为侵权行为法独立成篇既不合逻辑，也不具有实用性。首先，从逻辑性角度讲，有了权利才能涉及到侵犯权利的行为进而谈及侵权的法律责任问题，侵权行为紧跟各权利之后，更符合法律的逻辑性。其次，从实用性角度讲，侵权行为法独立成篇设置于各权利篇之后，人为地增加了民众和司法人员适用法律的困难，他们在关注侵权行为法的同时还不得不翻到民法典前面的各权利篇。笔者认为，对待侵权行为法的理想做法是：将侵权行为的法律后果直接规定各权利篇中，如在人格权篇下设专章规定“侵犯人格权的行为及法律责任”，在物权篇下设专章规定“侵犯物权的行为及法律责任”，依此类推。这样做，既符合逻辑，一目了然，又有很强的适用性，便于民众和司法人员理解与掌握。

（四）学者的学术责任与学术自由的关系

对众多的民法学者而言，追求学术自由，保障学术自由，做到“百花齐放、百家争鸣”是绝对值得提倡的。但是学者们对自己的言论负责也绝对是应该的，且不可图一时之快。“一言可以兴邦，一言可以丧邦”[20]是有一定道理的。

作为学者，他应该对自己的动机、观点表达负责，更应该对这种观点造成的社会效果负责。否则就是片面的、错误的，至少是不严肃的。同志曾经指出：“一个人做事只凭动机，不问效果，等于一个医生只顾开药方，病人吃死了多少他是不管的”[21].

优秀的民法学者应该把学术自由与社会责任很好地统一起来，既要自由思考，又要谨慎立说，高度关注学术行为的社会效果。这样的学者才是严肃认真的学者，才是有可能达到真知的学者，才是有可能达到知行统一的学者。单纯追求

五、结语

古语云：“非易不可以治大，非简不可以合众，大乐必易，大礼必简”[22].俗话也说：“真佛只说家常话”，把高深的民法理论或问题论述得既不失规范，又明白晓畅，乃是民法研究的至高境界，也是民法大众化的最高目标。数十年前的哲学家艾思奇先生以一本《大众哲学》将其“通俗化”，富于针对性，深入浅出，使抽象观念趣味化，把哲学从神秘玄妙的宫殿拉向了十字街头、日常生活，成为具有非凡战斗力的思想武器。我们当以此为榜样，抓大众感兴趣的法律话题，以通俗易懂的语言表达，使民法走出书斋、校园，真正实现民法的大众化，进而制定出一部大众化的民法典。这是历史赋予中国人的神圣使命，我们期待着中国制定出一部大众化的民法典。

[注释][1]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1961年版，第249页

[2]洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》，载《中国教育报》2004年9月21日，第3版。

[3]目前，我国有一些民法学者在著述立说时模仿我国台湾地区的语言表达方式，通篇之乎者也，这本也无可厚非。但笔者还是认为这种语言表达方式不妥，这种风气不可助长，它使本来浅显易懂的理论、学说艰深晦涩，披上了一层神秘的面纱。要知道，中国大陆早在二十世纪五六十年代就开始推广简体汉字和普通话，而到目前为止我国台湾地区仍然采用繁体汉字和半文半白的语言表达方式。两个地区是存在着明显的差异的，我们接受的教育也是前者而不是后者。更何况，我国民说学者著书立说的服务对象主要是大陆的读者，而不是台湾地区的民众。

[4]余源培：《努力提高全民族的哲学社会科学素质》，载《文汇报》2004年月12日，第10版。

[5]参见林毅夫，蔡昉，李周著：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第8～11页。

[6]前引[2]，洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》。

[7]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第10页。

[8][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988版，第303～304页。

[9]据笔者了解，现在很多的民商法学者从本科到硕士、博士基本上都是在学校中度过的，对社会了解不深，这在一定程度上限制了他们解决实际问题的能力。

[10]在这里，笔者认为我国《物权法》草案中关于地役权的规定不妥当。首先，地役权是用益物权的一种，是指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。如果仔细推敲，我们不难发现，地役权与我国民法历来使用的邻地利用权无异。舍邻地利用权不用而规定地役权完全不顾我国的民法传统，根本不符合现实需要，且地役权一词比较晦涩容易引起民众的误解。实际上，即使是受过专业法律教育的人，如果没有学过物权法，也有可能不知地役权为何物。其次，人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利，而在我国《物权法》草案中规定的居住权是罗马法上人役权的一种。既然人役权是与地役权是相对应的概念，那么只规定地役权而用居住权来替代人役权也不符合逻辑。因此，笔者认为，我国《物权法》草案应该用邻地利用权来取代地役权。

[11]前引[8]，《论美国的民主》，第303页。

[12]民法不过是以法律形式表现社会经济生活条件的结果，而非前提。并非有了某种法律的制度安排，才有民众的社会经济生活。现实情况是，某部法律刚颁行不久，民众在社会经济生活中的行为就突破了法律的规定，甚至是做出了违反该法律规定的行为。对此，笔者建议我国的立法机关及其工作人员必须深入城乡进行调查，不能脱离现实想当然地做出这样或那样的规定，千万不要低估普通民众的智慧和创新能力。大多数情况下，普通民众要比我们聪明。

[13]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第VI页。

[14]前引13，《法治及其本土资源》，第289页。

[15]参见马俊驹：《漫谈民法走势和我国民法典的制定》，载/china/intolaws/lawpoint/22/2003-1/22717.shtm/2005-10-21.

[16]事实上，英国的文化博大而不精深，德国的文化精深而不博大，只有中国的文化才称得上是博大而精深。对此，笔者深信不疑。

[17]前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。

[18]目前，一些学者已经开始对我国的民情风俗和民事习惯进行研究，形成了一些成果，如李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期，第22～29页；徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载/dbbs/printpage.asp？BoardID=24

[19]前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。

[20]《太平广记》（卷一异人二）。

[21]《选集》（第三卷），人民出版社1991年6月第2版，第873页。

[22]《淮南子·诠言训》（卷十四）。