传统和现实民事完善思考

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内容提要：在中国现行民事诉讼法面临修改之时，有必要对中国传统民事审判的特质以及从中体现出来的、有着深厚历史文化根基的‘德性“进行考察；同时，要以对现代民事诉讼法所体现出来的传统和现代因素的理解和洞察为基础，对将来的民事诉讼法应当如何传承这种”德性“、将体现出怎样的走向以及改革的路径做出展望。

关键词：民事诉讼法，修改，传统民事审判

当前，中国三大诉讼法的修改已经提上了立法机构的议事日程，其中民事诉讼法的修改尤其令人关注。作为司法救济领域的基础性法律，从程序原理、价值理念到具体制度的构架，民事诉讼法及其理论的发展状况对其它救济程序都会发生直接而深远的影响。〔1〕诞生于上个世纪90年代初的民事诉讼法已经完成了其历史使命，对已经跨入21世纪的中国而言，能否建立一个公正、公开、高效的现代化民事司法救济机制，此次民事诉讼法的修改事关重大。而从历史上看，任何一个新旧法律交替的法律变革时期，都是最容易激发出人们无限热情和无穷想象的时期，同时也是各种思想火花闪现与碰撞最为激烈的时期。受全球化浪潮的影响，世界各国法律呈现出相互融合的态势，在民事诉讼领域，比较法学者对国外尤其是西方国家民事诉讼法律制度的研究取得了丰硕的成果，出现了前所未有的繁荣景象。〔2〕在这当中，基于对其内含价值理念的认可，对抗制、适时提供证据和庭前证据交换制度、小额诉讼等制度纷纷进入了国内学者的研究视野并且不同程度地为我国司法实践所吸纳，给我国民事诉讼注入了新的理念和元素。由此，大到民事诉讼理念的更新以及民事诉讼模式的整体转换，小到民事诉讼具体制度的创设与改动，学者们对于新民事诉讼法的样貌都从各个层面描绘了自己心中的蓝图。

然而，笔者以为，作为法律家而言，对于纷呈于国人面前的多样化的域外经验保持一种开放的心态的同时，还须保留一种必要的理智。诚然，现今中国的民事诉讼制度改革不可能摆脱制度文化的交流，多年来理论界和实务界积极探索的成果也必然要以适当的方式在将来的新民事诉讼法中得到体现，但是，要使得这种交流真正有意义，要使得体现某种人类共通价值的域外制度能够在“拿来”之后正常发挥作用，就必须真正懂得任何制度都有其深厚的历史根基这一道理，“在老根子的浅处粗处嫁接新文化的新芽，才是有益的新陈代谢”。〔3〕如果说固有的传统无法完全供给制度的发展而需要外来的制度“养分”加以补充，由此而产生法律移植的必要性和可能性的话，〔4〕那么就必须在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗处”少浅处“所在、找到其与外来制度之间的最为恰当的嫁接点所在。换句话说，中国的法律要解决的始终是中国的问题，而中国的问题都脱不开历史传承性，对中国问题的深刻理解与洞察是进行任何制度改革的前提。”中国法律不同于西方法律，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蕴含的以及法律背后所支撑的社会文化条件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。“〔5〕早在晚清修律及后来的新式法典编纂之时，针对中国完全以西方法典为模本改造传统法的举动，当时不少来华的外国法律家都提出了善意的批评，指出改造中国传统法律体系是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值，并以满足中国人民的生活实际为前提。〔6〕其中，曾任民国政府司法行政部顾问的美国前哈佛法学院院长庞德就提醒道，中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国法律。〔7〕当历史的车轮隆隆向前滚动近一个世纪之后，此番有着特定语境的话语仍有其合理性。因为能够在一定的社会文化当中植根的某种制度本身必定具备该文化所认可和崇尚的某些重要价值，在这些价值没有发生瓦解、其赖以生根的社会现实条件没有发生根本转换的情况下，单纯在形式层面完成某种制度置换，不仅难以达到预期的目的，而且还蕴含着莫大的危险，不但难以有效建立起新的社会秩序，反而还有可能破坏原有的秩序结构使其陷入混乱之中。〔8〕基于此，在中国民事诉讼法面临修改的今天，再一次回过头来追问和探寻以下三个问题并非是多余的：其一，中国传统民事诉讼制度的”德性“究竟是什么；其二，作为中国法制现代化运动的一个阶段性成果，现行民事诉讼法在展现某些”现代“因素的同时，其对传统的承继又是如何呈现出来的；其三，如果说中国的民事诉讼法需要实现某种转型，那么在现有的社会条件下，如何在制度上平衡各方的利益来实现社会正义、以此来成功实现其历史传承。或许，只有经历了此番对传统和现实的深刻理解，任何对”将来“的探讨才会更加富于意义。

一、对中国传统民事诉讼的解读：中西方两种审判运作模式之比较

在中国传统社会的纠纷解决体系当中，诉讼一直没有成为一种占据优势地位的社会纠纷解决方式。即便是国家权力涉入纠纷解决过程的民事诉讼，调解技术在民事审判当中的着力运用也使得它与民间其他的纠纷解决方式之间的界限非常模糊。国内学界对此一个较为普遍的解释就是将它归因于中国传统的儒家文化和礼治传统，认为“在清末继受西法之前，由私了到公断的所有过程，都一致性地受到儒家伦理息讼、和为贵、礼先法后、德主刑辅的理念的制约，调处远比判决来得重要。”〔9〕对于中国传统诉讼的特质，有学者将其概括为诉讼运作的道德化、司法设置的行政化和非职业化、诉讼活动的人情化和艺术化、诉讼规制的低程序化、司法的个别化和非逻辑化几个方面，认为它既是中华民族生活智慧的结晶，同时从总体上看又附属于传统礼治社会的特定范畴。〔10〕日本法制史学者代表人物滋贺秀三教授称中国传统的民事诉讼为“父母官诉讼”，他以清代州县自理的民事案件作为素材进行考察，指出与近代西欧的“判定”型审判模式截然不同，清代州县的审判与民间的解决方式之间存在共同性，都属于一种“教谕式”的调解（didacticconciliation），审判的目的并非是在当事人之间给出一个“非黑即白”的是非判定（adjudication），而在于通过“教谕式”调解达到息事宁人、教化当事人的目的；正是由于审判的此种性质，才使得中国实定性的私法体系无从形成。〔11〕日本另一位学者高见泽磨则以中华人民共和国成立之后的社会纠纷解决实景为分析材料，指出与固有法时期区别不大的是，即使在现代中国，社会的纠纷解决仍旧是按照“说服-同意”模式来进行的；但这种模式的形成与“和为贵”的儒家文化传统并无多大的因果关系，而是社会现实条件的有限性直接导致的结果，比如法院以及当事人自身力量的单薄、立法过程的高度政治性等等。〔12〕高见泽磨先生的研究抛却了意识形态的藩篱，从实证的角度剖析了隐藏在各种文化符号背后的、起着决定作用的社会物质条件。可以看出，“对抗-判定”这一对分析概念的运用是这些日本学者们研究的突破点所在，而中国传统审判并不具备真正意义上的此种性质：〔13〕第一，从裁判的形成来看，它是渗透于裁判始末的伦理教化作用下的产物，而非双方当事人诉讼竞技的自然结果，尽管此过程当中并不完全排除依法而断的情况，但是当事人的行为不可能成为影响裁判结论的关键性因素，这样一来，诉讼过程的低程序化也就成为必然；其二，就裁判本身的“自足性”而言，正是由于诉讼过程本身自治性的阙如，从而不存在一种超脱于主观价值判断之外的、客观的评价机制，因而裁判的正当性就需要依赖于其承受者-当事人双方的认可〔14〕来建立，而包括当事人在内的社会公众的主观价值判断又是一个处于流变状态的变量，故而，法院裁判在实质意义上不可能具有“判定”的属性。

以上这些研究表明，与近现代西方的民事审判相比较，中国传统民事审判反映出的是在不同的世界观和人生观之下的一种特定的审判运作模式，即便到了现代中国，这种模式依然没有发生质的变化，而只是以另外一种形态实现了其历史传承。

首先，中国传统民事审判体现的是一种“法官的治理”艺术，法官的身份是“判官”，这种身份代表了两层使命，一是在当事人对簿公堂之时对当事人之间的纷争给出一个权威性的结论，在这个意义上他是“裁判者”；二是他同时又担负“教化”职责，其审判活动本身是社会行政管理活动的一部分，通过对纠纷的化解来维持和促进当时的社会价值目标和秩序，在这个意义上他又是具有行政化色彩的“长官”。而且，法官所实施的“教化”不仅仅作用于当事人，同时还作用于其自身，法官本人不能超脱于其外，亦即法官给出的纠纷解决方案必须为包括当事人在内的社会公众所认同才能获得正当性。基于这种双重身份，法官在审判过程当中调集资源的能力、诉讼展开的动力机制以及贯穿于整个民事审判过程当中的治理方式均不同于近现代西方的民事审判。为了寻求一个被认为妥当的解决方案，同时也是为了完成其无可推卸的教化责任，法官可以动用各种资源对当事人积极展开不受程式束缚的、“长驱直入”的说服工作，其调集资源的能力远远为一名纯粹的裁判者所不及；与此同时，法官的这种“长驱直入”也并非意味着不受任何限制，最终的裁决结果依然要达到让当事人“心服”的程度才获得正当性，从某种意义上说最终的裁决就是包括裁决者和双方当事人在内的各方博弈之下的结果。在这当中，法官形式上的自由行动与当事人实质上的同意就构成了一对平衡因子，这种平衡因子的存在使得裁决结果的正当性得到了保证，因而可谓是构成了中国传统审判当中的“平衡系统”。在这个系统当中，尽管法官是所有资源的调动者以及诉讼过程展开的推动者，但是他须对实体的裁决结果直接负责。而近现代西方的诉讼程序虽然也存在参与纠纷解决的各方相互交涉的情形，但这里的交涉是被置于一个对抗性的、一旦启动便不能推倒重来的程序装置当中进行的，所有人都被嵌入到了体现法律高度自治〔15〕的程序板块当中，像是“带着镣铐的舞者”，程序本身成为了说理机制以及审判的正当化标志，双方当事人在利己动机之下展开的事实呈现与对抗活动成为诉讼推进中唯一的、同时也是相对充足的动力来源。由于国家的司法活动仅仅占用国家权力运作的一部分空间，投入到司法过程当中的资源有限，因而法官仅是纯粹的裁判者，他只需对程序本身负责，程序本身构成了对法官恣意的制约，同时也卸除了法官对裁决结果在道德上的责任，因此这里展现的是一种“程序的治理”。在这种治理机制下，裁决结果的正当性交给自足的程序来证明，法官的个人特质，比如品德、学识以及断案的智慧与艺术等等，与裁判结果的正当性之间的逻辑联系较为松散，尽管后者能够在一定程度上促进裁决结果的正当性，但这并非决定性因素。这里的“自足”既是功能意义上的发现真实，同时又是价值意义上的程序正义。前者意味着当事人自我归责机制的建立，亦即赖以发现真实证据的搜寻工作完全交给了当事人，而并非掌握在官方（法院）手中，后者则意味着在社会整体的诉讼伦理上更倾向于从程序上而非从实体上获得对正义的信赖。当然，作为这种治理机制的前提，当证据的收集进入市场化运作〔16〕之后，为了保证完全附加在当事人身上的诉讼风险责任具有道德上的正当性，在诉讼当中给予当事人（及其律师）足够的资源来完成证据收集任务并且保证双方富有成效的对抗也就显得尤为关键。以上这两种审判的治理模式可以分别归入人治和法治的范畴，它们是两种截然不同的纠纷观和诉讼观的反映，并各有其内在的平衡系统和正当化机制。在“法官的治理”机制下，法官所具有的双重身份以及享有的广泛裁量权，使得纠纷被诉诸于公力之后通过法官的调和及裁决技术得以解决。由于法官在其中承担了主要的事实发现任务，当事人无需在举证能力、辩论技巧等诉讼经验技术方面付出高昂的交易费用，同时法官不受程式约束的调和技术能够克服程序化诉讼下的刚性而保证纠纷从细微处得到尽可能妥当的处理；而且，法官的裁断最终要受当事人心理认同的制约。如此一来，就诉讼机制本身而言，倘若当事人将其争议交付公断，一般能够以较低的成本从官方获取一个满意的判决结果。换句话说，只要当事人有诉诸于司法机构（官府）的愿望，那么该诉讼机制基本上就能够为其提供一个有效而且成本低廉的救济通道；而且，法官所解决的纷争并不严格局限于今天所言的可判决性（adjudgeable）纷争，而是覆盖了所有的民间“细故”。故而，在功能意义上，抛开意识形态范畴的阻却因素，〔17〕在当时的社会物质条件所能支持的限度内，传统民事审判能够从整体上达到吸纳和平复社会不公及社会冲突的效果。由此可以看出，传统民事审判机制的功能其实就在于，一方面，诉讼制度本身能够将其利用者-在一定社会条件下占据有限资源的当事人成功地接纳进来，并且提供能够在大体上获得其认同的裁判结果；另一方面，与司法权、行政权合二为一的政治体制相适应，法官担负起双重角色并采取灵活的裁决技术从而使民事审判的功能得到正常发挥。这其中便体现出该制度的“德性”所在：对内“合当事人意”，即保证当事人在现有资源掌握状况和现实条件下获得可接受的裁决结果；对外“合社会目的”，即在既定的权力框架内尽可能地通过司法权的运作有效地吸收和消解社会不公，从而有效实现“定分止争”的社会控制目的。

其次，在现代中国，随着现代意义上的司法制度的建立、民事诉讼法典化的完成以及各项民事司法改革措施的推进，民事诉讼机制总体上呈现出从“法官的治理”向“程序的治理”逐步转型的倾向，这与中国社会变迁过程当中政治、经济等各个领域所发生的深刻变化，以及由此而带来的法院在整个国家权力体系当中地位和角色的转变有着必然联系。〔18〕这种转型的实质，就是传统民事审判当中的平衡系统被打破而代之以新的平衡系统，从而实现诉讼模式的根本转换：一方面，法官对诉讼过程的操控力度和范围一步步弱化的同时法官对诉讼结果的责任也逐渐消解；另一方面，程序对诉讼全过程和结果的控制力得到提升而当事人的行为与诉讼结果之间的制度联系也被强化。其中，最为典型的表现就是证据搜寻的私人化趋向。但是，客观事实表明，迄今为止这种转型的努力并未完全实现，或者说不可能完全实现。这是因为，在此过程当中，作为实现“程序的治理”机制当中的两个重要因素，当事人和法院各自的力量都没有发生根本的改变。不管是民事诉讼制度内的和制度之外的，当事人和法院所拥有的现有资源都远远不足以使“程序的治理”在现实的语境下获得正当性：法院本身无以自主，〔19〕因而无法保证其裁判获得权威性和终局效力，到头来为了获得社会的认同还得在程序之外寻求裁判的合理性根据；当事人也没有获得充分的诉讼对抗手段和资源保障，因而将证据搜寻的任务完全交给当事人并由其承担完全的诉讼风险在道德上并不具有正当性。若从深层次上考察，在以中国法制现代化为话语力量推动下展开的、民事诉讼领域内的此番变革同样是“自上而下”而非“自下而上”推进的，在社会文化土壤方面存在先天不足，而后天的“濡化”过程〔20〕也才刚刚开始，故而要获得广泛的社会认同绝非易事；尤其从当前中国的社会现实来看，诉讼之外的权利救济渠道并不通畅，公民权利的实现和救济严重受阻的现象时有出现。在这种情况之下，诉讼必然承载着超乎寻常的正义诉求使命。此时若无视客观现实条件而一味强调程序至上，在民众心理上、情感上必定得不到应有的支持，而且还有可能在实质上造成正义流失。所以说，尽管在改革者所建构的“表达”层面，程序正义乃民事诉讼改革的价值目标，但囿于种种限制性因素，在“实践”层面，民事诉讼机制仍然只能在原来的平衡系统内进行某些局部调整而不可能有根本性的突破，程序在诉讼过程当中的作用始终有限。〔21〕虽然在特定的现实条件下这种局面的存在能够在一定程度上保持传统诉讼的平衡状态而实现某种实质正义，但这其中却隐藏着一种危险：与传统社会法官行动指向的单一性截然不同，就在新旧价值标准交替的改革时期，法官有很大的选择空间来根据自己的需要和好恶设定审判行为标准，这种“可进可退”的局势造就了非常大的不确定性，诉讼机制的内在平衡因此而无法得到有效的保证。〔22〕

由是观之，中国从传统社会进入现代社会后，民事审判的发展实际上是在两个层面涌动，浮游在表层、同时又开展得轰轰烈烈的，是以提升程序的自治性为重心、以实现“程序治理”模式的改造为目标的；而在表层下面作为“潜流”而悄然存在的，则是“法官治理”模式的另类表达。表层的东西有时很眩目，但是它往往容易掩盖住事物的本来面目而使人产生幻觉与错觉；潜层的东西不易被人识别，但往往又是最真实、对将来最具意义的展现。要探讨此次民事诉讼法修改的“去脉”，认清自己的“来龙”的确是重要的。以下是对此次改革的起点和基点-现行民事诉讼法的再度审视。

二、对现行民事诉讼法的解读：一种制度的现实合理性诠释

现行民事诉讼法是新中国成立以来民事诉讼法典化真正完成的标志，也是自晚清沈家本修律以来中国法制现代化运动在民事诉讼领域内的一个阶段性成果。与传统民事诉讼制度相比，这部法律获得了某些现代性的外观。

首先，该法基本上完成了诉讼程式化以及“场景转换”的任务，“法官的治理”情形有所改观，这表现在：其一，纠纷解决被限制在相对封闭的固定场所-法庭进行，所有的参与诉讼者都按照预先设定好的角色行事，整个诉讼过程被分割成界限分明、相互衔接并且不可逆的若干阶段，每一阶段都有其确定的任务和目标，而且裁判结论的得出及宣示在程序安排上被放置于诉讼程序的最后阶段进行；其二，每一位诉讼参与人的行为在诉讼当中都有其特定的含义，而且与诉讼结果发生着不同程度、不同内容的联系。换句话说，除了法官之外，诉讼参加者也在一定范围内影响着裁决的形成，其中，当事人行为对诉讼进程及其结果的影响显得尤其突出。比如，在一般情况下，原告决定着诉讼程序的启动（起诉）及停止（撤诉）；当事人提供的诉讼资料对于最终事实的认定具有非常重要的线索意义，并且能够通过辩论这种途径表达自己的主张（民诉法第12条）；还有，在是否采用判决外的合意方式解决纠纷上，当事人双方意愿的自主性受到强调，民诉法第9条、第51条确认了调解的自愿性原则以及双方在诉讼中的和解权；其三，当事人提供证据或者证据线索的责任被正式予以明确（民诉法第64条第1款），尽管它与诉讼风险的承担没有产生必然的联系，但是，立法上的此种明示隐含了一种意味重大的转变，那就是，尽管法官在证据收集方面的终极责任并没有解除，但其承担责任是第二位的，第一位的责任很明确地落在了当事人的身上（民诉法第64条第1、2款）。

其次，对法官审判行为的正当性评价标准不再只有结果合理这种一元化视角，当事人的诉讼权利在该法律文本当中正式获得了话语权，当事人诉讼权利及其平等性的保障被正式确立为法官的审判职责。其一，在现行民诉法的“总则”部分，保护当事人的诉讼权利被明确为该法任务之一，而且还被置于首要位置（民诉法第2条），当事人诉讼权利平等也以基本原则的形式出现（民诉法第8条）；其二，该法各个部分将当事人在不同诉讼阶段所享有的诉讼权利逐一列出；其三，为保证诉讼程序当中当事人行为理性的一个先决要素-知情权，立法上要求法官在某些诉讼阶段承担告知义务，如诉讼权利告知、当事人理解错误而行动时的补救办法告知等。

再次，裁判结果的正当性评价机制也出现多元化倾向，程序本身的正当性与裁决的正当性发生了一定的逻辑联系，比如某些重大违反程序的行为（其中包括裁判者职务上的不当行为）被列入了上诉审和再审的审查范围（民诉法第152条第4项、第178条第4、5项、第185条第3、4项）。

上述情况表明，现行民诉法已经显示出诉讼“当事人化”的某些迹象，程序已经开始对诉讼产生一定的、实质意义的影响力。然而，在这当中我们仍然可以明显感觉到传统因素的存在，从根本上说，现行民事诉讼法并没有走出“法官治理”的框架，这从以下两个方面可以得到说明：

其一，附加在民事诉讼之上的、超越程序本身意义的意识形态没有被完全卸除。民事诉讼承载着解决纠纷之外的诸多使命，〔23〕包括针对案件本身的个案真实使命，即超脱于诉讼过程而存在的案件的“实质真实”，以及针对整个国家和社会的教育和保障使命。前者意味着双方当事人诉讼对抗形成的事实对法官不必然具有实质上的约束力，后者则意味着外界的各种力量依然可以通过某种被认可的理由和方式涉足于诉讼结果的正当性评判。这不仅可以解释为什么法院庭外调查取证权依然被保留、当事人处分权的行使受到一定的限制、再审程序启动的随意性以及通过在法院内部设立审判委员会来对法官的裁判实施监控，同时还能解释为什么现有的民事诉讼制度在程序安排上总是有利于原告而呈现“原告的诉讼”这一局面。〔24〕上述意识形态的存在对程序的介入构成了道德意义上的阻碍性力量，这必然导致程序决定论诉讼模式无从获得其应有的社会认同。〔25〕

其二，真实的发现并没有完全依赖双方当事人之间的对抗来完成，法院在一定情况下仍然可以介入，其典型表现就是法院在当事人的主张之外进行调查取证的权力被保留；而且当事人并非是诉讼程序推进的决定性力量，法官对此仍然掌握着一定的控制权力。而正因为如此，作为当事人展现作为裁判基础的案件事实以及主导程序进行的重要手段-诉讼权利，也就不会成为立法者重点考量的内容，对当事人诉讼权利的配置也不会着眼于当事人参与（participate）并积极实施（act）诉讼而产生的基本程序需求。〔26〕

应该说，现行民诉法所体现的这种非对抗性与法院的职权介入在当时的社会条件下有着现实的合理性，反映了计划经济向市场经济转轨时期社会对民事审判的总体要求。从当事人可以获取的诉讼资源来看，当事人及其律师取证手段的局限性是纠纷当事人通过对抗性的程序实现其权利的主要障碍，而且现有体制下法院在判决执行方面所存在的力量不足也在一定程度上削减了当事人（尤其是权利方）对程序本身的依赖以及双方当事人的对抗动力。此外，由于包括民事实体法在内的现有法律体系滞后，法官对法律的解释还须结合对当事人的说服才得以完成，这又进一步削弱了依靠程序确定纠纷事实的意义。这一切表明，在现实条件下，裁判的正当性必须通过程序之外的因素来获得，无论是实现权利或是恢复秩序，“程序的治理”模式都不可能是一种高效能的模式。在这种情况下，法官对真实发现的职权介入也就成为了一种必要的妥协，换来民事诉讼制度整体上的功能实现和价值实现。在此制度安排当中，也存在一种内在的平衡系统：保证在现有条件下不具备充足的诉讼竞技和事实调查资源的当事人进入到“依法裁判”的格局当中来之后，通过法官的能动作用让纠纷事实大致真实地得到展现，就实际效果而言，同样起到了保证实体法上确认的权利或者某种社会公认的价值观的实现、由此实现当事人参与诉讼以及国家设立民事诉讼制度的本来目的。这，便可以看成是中国传统诉讼当中的精神在已经发生巨大变化了的场景下的一种传承方式。

对现行民诉法的此番诠释并非出自于歌颂现有制度、排斥改革的“怀旧”情结，而只是想表明一种客观的立场和态度。任何制度的改革都有一定的风险和代价，这些风险和代价最终又由全体中国百姓承受。因此对于迈出的每一步都必须小心谨慎，对由此而付出的成本、做出的牺牲和获得的收益有必要进行权衡。此次民事诉讼法的修改不可能完全撇开凝结了中国百余年来本土法制经验的现行民诉法而另起炉灶，否则出台的新法律只会是人工炮制出来的、缺乏血与肉的空洞之物。关注旧法的目的不在旧法本身，而在于如何使旧法当中那些已经融入民众生活理念的东西能够在新法当中传承下去。唯有如此，新法才能真正获得生命力，才能成为真正属于中国人的法。

三、中国民事诉讼法的未来走向及其改革路径展望

对于中国未来民事诉讼法的走向问题，目前国内学界基本上已经形成了一种共识，那就是逐步消解法院对诉讼过程以及判决形成过程的过度干预，同时增进当事人对诉讼结果的影响力。该共识的达成是中国自上个世纪90年代以来主体意识、程序意识在诉讼领域兴起以及法院在社会变迁当中地位发生显著变化的结果，同时也是对世界民事诉讼发展潮流冲击的一种应激性反应。对于这场变革，学界和司法实务界都不约而同地将目光聚焦于法院“放权”以及提升当事人的行为自治要求和行为责任上面。但是，在这其中可以明显感觉到两者在出发点和立场上存在的某种差异。毋须讳言，学界更多地是从当事人的立场上思考问题，把当事人置于程序主体的地位，结合对现代民事诉讼程序的价值、其对于宪政的意义的论证，〔27〕将探讨的焦点集中在当事人对整个诉讼过程及其结果的影响力、当事人参与诉讼的程度及其利用民事诉讼制度的便利性等方面，具体包括辩论原则的改造〔28〕、当事人诉讼权利及其保障体系的完善〔29〕和民事诉讼简易程序的合理构建〔30〕等等；与此相比，实务界则更多地将改革的目标着眼于提高诉讼效率、降低诉讼成本和防止诉讼迟延这些方面，这一点可以从其对民事诉讼证据制度改革的力度、以及为继续贯彻“两便原则”而对民事简易程序适用的推进当中得到集中反映。〔31〕

应该说，对于此次民事诉讼法的修改而言，以上这些来自两个角度的行动都有其不可小视的价值。立足于当事人的思路对我们并不陌生，在传统社会的诉讼价值观当中就能找到它的影子，之所以说它具有“革命”性，只是基于新的社会条件下“合当事人目的”内涵所发生的根本性的变化。这里的“新的社会条件”不仅仅是指诉讼场景这一表象上的变化，也不仅仅是指意思自治、程序保障和权力制约观念向社会的逐步渗透而带来的诉讼竞技规则的变化，还包含上述变迁过程中当事人实际处境和需求的变换。另一方面，司法实务界对效率和效益的追求也是制定新的法律规则时必须予以考虑的重要因素。虽然它毫无疑问代表着社会上某种特定的利益诉求，但是要看到这种利益诉求背后隐藏的是一种改革者不得不正视的社会现实，那就是目前法院负荷能力、或者说是整个国家司法负荷能力的有限性。〔32〕这一现实的长期存在构成了改革的一个无可避免的制约性因素，同时也在很大程度上决定了这场以彰显民事诉讼在纠纷解决机制当中的优越性为意旨的改革到底能走多远，其最终的结果只能是各种需求博弈的产物，而在这当中尽可能实现帕累托最优应当是此次改革的目标。换句话说，在立足于当事人角度构建新的民事诉讼程序规则时，将当事人身后的背景进行“拉伸”，从诉讼外的权利救济渠道的不通畅、所占有的诉讼辅助资源的有限性这些方面来理解那些试图通过诉诸于司法来谋求权利实现的当事人，尽可能地在程序内设立相应的保障机制来防止一定的现实条件下因程序的刚性而出现的正义“漏失”现象；与此同时，在当事人进入到诉讼程序当中以后，通过在程序内设立一定的“缓释”装置，在尊重当事人意思自治这一前提下，让当事人之间的纠纷在进入正式的判决程序之前能够及时找到自我化解的、较早的出口，既可以对法院真正达到减压效果，无需再通过法院采取某些缺乏正当性论证的措施来自行减压，也可以为当事人提供一种在诉讼程序内再次通过理性抉择来避免代价颇高的判决的机会。要实现这一功效，在对当事人的知情权〔33〕提供保障的基础上赋予当事人以充分的程序选择权是其中的关键所在。

因此，此次民事诉讼法改革的路径大致有两条：一是在以获得判决为中心任务的判决程序部分，程序的设计须朝着有利于当事人权利实现的方向进行，提高公民利用诉讼制度寻求权利救济的效益。一方面在程序的入口处降低诉讼的门槛，加强对起诉权的保障；另一方面建立对当事人诉讼手段的保障措施，提高其诉讼能力。二是在整个诉讼程序的内部设置一些适当的出口，促使进入到诉讼程序当中来的纠纷在可能的时候能够以正常化的方式排解出去。从表面上看，这两条路径在功效上似乎有相互抵触之处，但是这种制度安排在实质上却是“合当事人目的”的，能够保证当事人在“判”与“不判”这两种追求之间进退自如，不管作何种选择都可以较大程度地实现其决策的理性化；而且更重要的是，这种“合当事人目的”能够与当事人所处的环境（包括法院的现实状况）相衔接，因而较有可能找到与现实的结合点。这两条改革路径归结为一点就是要贴近当事人在程序当中的各种需求，并且围绕这些需求设置相应的、可实际运用和选择的程序，从而保障当事人获得司法救济以及争取利益最大实现的愿望在既有的司法救济机制当中能够得到满足。

基于上述思路，在具体的制度变革方面，本文以为以下几点值得考虑：

其一，对当事人的起诉实行形式审查原则，不涉及实体审查。只要原告的起诉书当中明确了被告、具体的诉讼请求以及事实根据，法院就应予受理，而不要求附带相关的证据材料。

其二，在证据制度领域，进一步充实当事人在证据收集、证据提出以及证明方面的机会和手段；而且，对于证据失权界定严格的适用条件，并在当事人免责情况下赋予其事后补救机会和手段。

其三，除了一般性的诉讼权利义务告知之外，在制度上进一步明确法官在当事人举证和证明方面的释明职责及其范围，尤其是当事人没有委托律师诉讼时法官的释明义务和职责，赋予当事人对法官不作为的当庭异议权，并且在由于该不作为而使得当事人蒙受程序上的不利益时，在程序上为其提供相应的救济，比如以此作为提起上诉或者再审之诉的理由。〔34〕

其四，对于原告的撤诉，只要被告不提出异议，并且不因此而损害案外第三人或者社会公共利益，就认可其效力。

其五，诉讼之后一直到判决做出前的各个诉讼阶段，均赋予双方当事人自行和解的权利，并对这种庭内和解的程序-和解协议的提出、达成、法院对和解协议的确认及其固定-以及和解的法律效力予以明确，以此区分于当事人的庭外和解。

其六，保留现行民诉法的庭内调解方式，但对其过程进行规范，并且充分贯彻当事人意思自治原则。首先，在诉讼系属后一直到辩论终结之前，〔35〕任何一方当事人均可以提出调解申请，等待获得对方当事人的同意；或者双方在达成一致的情况下共同向法官提出调解申请；或是审理法官在认为有调解可能的情况下提出调解建议，并得到双方当事人的认可。其次，调解由审理案件的法官主持，在综合、协调当事人各方的意见之后提供一个解决方案。对于该方案各方当事人均可提出自己的看法和要求，若能最终形成一个双方达成一致的协议，那么除了某些不需要制作调解书的特殊案件之外，均应由法院根据该调解协议的内容制作调解书并送达当事人，该调解书一经双方当事人签收后即产生法律效力；若双方最终不能达成一致或者调解书送达前当事人反悔的，立即转入判决程序。对于已经发生法律效力的调解书，若有证据证明在调解过程当中存在因胁迫、重大误解而意思表示不真实的情况，或者调解协议的内容违反法律的禁止性规定，当事人可以此审之诉。

注释：

〔1〕在三大诉讼当中，基于其解决纠纷的性质，民事诉讼在诉讼主体权利义务配置上受社会政策的影响相对较小，因而较能体现双方当事人平等对抗祛官居中裁判这样一个三方诉讼结构。但是，尽管每一种诉讼在其程序结构安排上各有所侧重，其程序原理却是相通的。在我国，一度人为地强化三大诉讼之间的差异性、忽视彼此之间相互融通的迹象，由此诉讼法学界内部出现“壁垒森严”了各自为阵“的不良状况。这种做法既限制了各个诉讼领域的研究视野，同时对司法程序的包容性和开放性也构成严重阻碍，影响国家司法救济整体效能的发挥。不过近年来这种局面已有所改观，刑事诉讼领域乃至行政诉讼领域逐渐重视对民事诉讼理论研究以及民事司法改革成果的吸收，对诉权、诉讼目的、诉的利益以及诉讼合意等这样一些原先局限于民事诉讼领域的基本理论的研究逐渐兴起，并且，在具体制度的建构上，诸如简易程序、庭前证据交换制度也开始在实践当中得到尝试。这些在一定程度上推进了刑事、行政诉讼理论研究范式的转变，同时也可以看成是这些领域的理论研究逐步走向成熟的标志。

〔2〕近年来国内大量的国外民事诉讼法典中译本及介绍性译著的出现，以及众多的民事诉讼法比较研究论著的问世，可以说是该繁荣景象的有力证明。

〔3〕此为学者刘星在最近一篇谈论民国时期以村学乡学为主要内容的乡村建设的杂文当中，借用梁漱溟的隐喻所发表的感慨。在该文当中，作者通过对村学乡学的话语叙说总结道，任何制度是需要老根子的，而老根子本身又是语境化的；制度由一方本土培育滋养、扩张，并与本土的风土人情相包容，其中所蕴含的“道理‘，就藏在老根子里面。在”学’，过程当中必须要有更多的本土作料，这样才能使其发挥出积极作用来，见刘星：《村学乡学—一种乡村制度的话语构建》，载《法学家茶座》第二辑，山东人民出版社2003年版。刘星先生的这番议论主要是针对当前“自治制度‘，在中国乡村的涌动而发，但是笔者以为，对同样涉及到不同制度文化之间的交流与碰撞的民事诉讼法改革而言，此番议论也不失为一种启示。

〔4〕埃尔曼在分析法律文化的演化时认为，法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由于物质或者观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，法律上的移花接木就可以取得完全或部分的成功。参见[美]Hw埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第7页。

〔5〕尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第10页。

〔6〕参见王健编：《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》代序，中国政法大学出版社2001年版，第10页以下。其中，曾参与中国法典编纂工作的法国法学家宝道（GeorgesPadoux）就曾针对诉讼法典编纂过程中存在的对外国法生搬硬套、与中国现实脱节的弊病提出了诸多改良之策。见宝道：《中国诉讼法改良之意见》，载王健编书。

〔7〕季卫东：《法治与选择）），《中外法学））1993年第4期。庞德的有关论述见RoscoePound，。ComparativeLawandhistoryasBasesforChineseLaw，inHarvardLawReview（1946），vol61中译本载上引王健编书。

〔8〕从数年前“对抗制”的引入在学界和实务界所引发的激烈争论，以及曾一度被人们推崇的“一步到庭”式审判方式在实际运作当中的流产，这些现象无不反映出现今的法律改革同样存在一种简单化的思维倾向，对中国传统以及现实国情缺乏深刻的洞察和理解显然是制度借鉴不能成功的症结所在。

〔9〕林端：《中西不同法律观的颉颃-继受过程中的台湾法治》，载林端：《儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版。

〔10〕参见胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》，《南京大学法律评论》1999年秋季卷。

〔11〕参见[日]滋贺秀三：《中国法文化考察-以诉讼的形态为素材》，《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察-情、理、法》，《清代诉讼制度之民事法源的考察-作为法源的习惯》，均载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

〔12〕参见[日]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版。尽管作者所使用的材料截止于上个世纪90年代初，但是，笔者以为，90年代中、后期直至现在，中国民事审判立法与实践并没有发生实质性的转变，因此，作者在此书当中所下结论的说服力并没有因此受到太大影响。有关该书的评论可参见易平：《现代中国纷争的法》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。

〔13〕对此日美两国的学者之间存在争议。美国加利福尼亚大学的黄宗智教授运用“表达-实践”的分析概念，以清代巴县、宝坻县和淡水-新竹县的诉讼档案作为分析材料，指出清代民事纠纷解决的官方表达与实践存在着一定程度的背离，其实际图景是，进入官方审理过程之后，民间调解与官方审判发生交接与互动，由此形成一个半官半民的纠纷处理地带。公堂审断是在民间调解失败以后才进行的，一旦进入正式的堂审，便是依律而断，县官将依据当时的法律做出明确的裁决，参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化-民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。有关对美国学者与日本学者之间这场争论的评述，可参见[日]寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义-日、美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版。笔者以为，参照系的不同是造成他们之间分歧的根本原因，亦即对“审判”这一概念在怎样的意义和范围上使用决定了他们彼此对清代审判的看法是否可能达成一致。在笔者看来，黄宗智教授的研究意义与其说是揭示了清代审判的性质，不如说是揭示了中国纠纷解决过程当中，基于官方所具有的审判者与调和者的这一双重身份，官方裁判制度与民间调解之间存在的某种内在联系。

〔14〕这可以从中国古代审判当中“具甘结”、“签字画押”这一程序的必不可少性当中体现出来，虽然该程序在某些情况下带有强迫的色彩，但是在形式上却从来不可省却。现代中国，虽然法院裁判获得了形式上的确定力，但是裁判的实现对“说服教育”工作的依赖依然可以在一定程度上反映出获取当事人的同意在民事审判当中不可忽视的重要性。相关研究参见王亚新：《论强制执行与说服教育》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。

〔15〕有关法律自治没有在中国古代诉讼程序当中得到体现的一个分析可参见吴泽勇：《诉讼程序与法律自治-中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析》，《中外法学》2003年第3期。

〔16〕波斯纳认为，同样作为事实探知的结构，对抗制诉讼采取的是一种证据搜寻私人化的社会进路，它在证据搜寻方面比纠问制诉讼更大程度地依赖于市场，对抗制程序的竞争性质赋予了证据搜寻者（律师）努力搜寻证据更强烈的激励。参见[美]理查德？A？波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第51页以下。

〔17〕这主要是指中国自古以来基于对“教化”、“和谐”之追求而在官方意识形态领域稳居正统地位的无讼、贱讼观。相关的论述参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第320页以下。

〔18〕有学者将中国自上个世纪70年代末改革以来民事、经济审判模式的变化称为“调解型”程序结构向“判决型”程序结构的转变，并对形成该变化的社会成因做了深入分析。参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。笔者以为，此处的“调解型”和“判决型”程序结构与本文所言的“法官的治理”和“程序的治理”机制是相对应的：“调解型”审判模式着重体现的是“法官的治理”；而只有通过“程序的治理”这样一种外在、客观的诉讼运作机制，才能产生出独立于个人价值判断的“判决型”裁判。

〔19〕有关对我国现今体制下法院自主性匮乏的讨论参见翟小波：《法院体制自主性建构之反思》，《中外法学》2001年第3期。

〔20〕“濡化（acculturation）”是台湾学者殷海光先生在分析文化的变迁现象时使用的一个概念，指两个或者两个以上不同文化连续发生接触时，其中一个文化吸收另一文化的要素的过程。参见殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第46页以下。

〔21〕本文在这里借用黄宗智先生提出的“表达-实践”分析概念，目的在于说明当前改革过程当中同样存在表达和实践相背离的情况。只不过，这里的“表达”不仅仅来自于决策者，同时也来自于学术界。

〔22〕比如，法院或者法官出于自身“减负”的需要，在“构建当事人主义诉讼模式”这一改革口号的遮蔽下，无视当事人现有资源存在相当大的局限性这一事实，将某些应该由其承担的诉讼风险和责任“合法地”推给了当事人。虽然实践当中法院对改革措施的推行表现出高度的共通性和热情，但不可否认，其间法官的自由裁量幅度是很大的，一些法官自律的新规定的实施实际上是为诉讼各方主体提供了一种诉讼博弈的新“武器”或者“工具”。参见王亚新：《实践中的民事审判-四个中级法院民事一审程序的运作》，《现代法学》2003年第5期。

〔23〕这可以从民事诉讼法第2条当中所罗列的、民事诉讼法任务的多层次性中得到说明。

〔24〕虽然现行民诉法确立了当事人诉讼权利平等这一基本原则，但是从法条的内容来看，无论是诉讼权利的配置还是攻击防御机会的赋予，都体现出向原告的倾斜。这种状况根源于消极纠纷观，即不是以一种平和的心态看待纠纷的存在，而是将纠纷看成是“恶”的一种表现形式，并将原告等同于必然的受害者而在情感上对其有所偏向。有学者对现行民诉法当中的这种不平等对待现象提出了质疑并提出了完善意见，见占善刚：《诉讼权利平等原则新论》，《法学评论》1999年第2期；张晋红：《民事诉讼改革与当事人诉讼权利的检讨与完善》，《法学评论》2000年第6期。

〔25〕任何制度要在一个社会确立起来，社会对该制度所体现的基本价值的认同感都是一个不可或缺的条件。就民事诉讼而言，如果要在中国社会确立正当程序原则，那么所有程序之外的评判标准都必须能够以一种被社会多数成员所认可的理由排除掉。这一前提条件达不到的话，程序决定论不可能在中国立足生根。曾经轰动一时的刘涌案二审被最高人民法院改判死刑的事件与美国民众对辛普森一案的平静心态之间所形成的巨大反差正说明了这一点。而且，中国情境下民众对正义的理解往往与法律正义存在一定的距离，民众在司法之外的领域受到的抑郁与不公有时也会严重影响到他们对司法的印象和评价。正因为看到这一点，民事诉讼学界曾有不少学者撰文论证观念的变革对民事诉讼制度变革的重要性，见叶自强：“民事诉讼观念的变革及其实现机制-从敌对的诉讼斗争到比较公平的论战”，《法律科学》1997年第1期；赵刚、占善刚：《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，《中国法学》1998年第1期；张卫平：《事实探知：绝对化及其消解-对一种民事审判理念的自省》，《法学研究》2001年第4期。

〔26〕关于民事诉讼中当事人诉讼权利配置与当事人基本程序需求之间的关系，以及对民诉法当事人诉讼权利体系的现状分析，参见黄娟：《当事人诉讼权利的法理分析-兼谈‘法制现代化’话语中的中国民事诉讼改革》，西南政法大学博士学位论文（2002）。

〔27〕分别参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版；刘敏：《裁判请求权研究-民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版。

〔28〕参见张卫平：《民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。

〔29〕参见张晋红、余明永：《民事诉讼改革与当事人诉讼权利的完善》，《法学评论》2000年第6期；前引〔26〕黄娟论文。

〔30〕相关的研究分别参见章武生：《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2002年版；范愉：《小额诉讼程序研究》，《中国社会科学》2001年第3期；傅郁林：《繁简分流与程序保障》，《法学研究》2003年第1期。

〔31〕2001年12月21日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）对原有民事诉讼证据制度的突破点主要有：举证时限制度、证据失权制度、自认制度、法院的有限调查取证制度、认证法定化制度等。2003年9月10日出台的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简易程序规定》）的重大突破则主要表现在赋予当事人有条件地选择适用简易程序的机会、特定类型案件的强制性先行调解和特定情形下裁判书制作的简化上。以上这些改革举措的推行表明，对于如今的法院而言，审判效率已经成为了一个举足轻重的问题，可以说它对法院行动的总体趋向已经起到了决定性作用。这其实可视为近年来法院面对自身处境的变化、为了缓解自身压力而进行的自我调整行动。

〔32〕关于社会转型时期中国法院受案压力的急剧攀升及其成因分析参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第35页以下。

〔33〕有关民事诉讼中当事人的知情权的讨论参见黄娟：《论民事诉讼中当事人的‘知情权’》，《法学评论》2004年第1期。

〔34〕在这方面，《证据规定》第3条和《简易程序规定》第20条都有值得借鉴的因素，但遗憾的是，和其它相类似的法律条款一样，它们都没有对法官不作为时的法律后果和救济的方式做出规定。

〔35〕这里之所以将申请调解的截止时间定在辩论终结而非判决的做出时，是因为做出判决乃辩论终结之后理所当然的结局。与庭内和解不同，庭内调解需要法官的积极参与，而这种参与同样是有程序耗费的。因此，为了防止诉讼的迟延，对申请庭内调解必然有一定的时间限制。在辩论终结之后当事人便不能再申请调解，而必须接受判决这一事实。