民法通则中的公平责任思考

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关键词：公平责任/《民法通则》第132条/分担责任

内容提要:比较法上曾有过公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试，但均以失败告终。我国《民法通则》第132条是80年代中期我国民事立法由起草“民法典”向起草《民法通则》转轨的特殊时期，在较短的时间内，总结50年代和80年代两次民法典起草经验，引进南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则，内容和体例上综合借鉴了1922年和1964年《苏俄民法典》的产物。《民法通则》第132条应仅适用于第133条和《民通意见》第158－161条规定的情形。未来《侵权责任法》应通过在具体侵权行为类型中适用“分担责任”来限制公平责任的适用范围。

《物权法》颁布之后，《侵权责任法》的起草已经提上日程，公平责任的取舍和立法模式，牵涉到侵权责任的归责原则、责任构成、责任形态和赔偿数额的确定，是不能回避的理论问题。根据笔者的观察，不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。[1]我国《民法通则》第132条的规定是比较法上的孤例，在立法史上类似的立法例也不多见，那么公平责任到底是如何成为我国侵权法上独具特色的规定，本身就值得认真考证和反思，这也是从立法解释层面探究该条适用范围的基础。本文试图对公平责任的来龙去脉作初步的考察。

一、公平责任的源流与类型

公平责任的源流可溯及到1794年《普鲁士民法典》第41－44条对儿童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑可以构成责任的充足理由。这种受自然法观点所影响的理论认为，某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失，稍晚的1811年《奥地利民法典》1310条作出了类似的规定。[2]从各国体现公平原则的立法例来看，广义的公平责任条款根据实际的作用，可以分为以下三种类型：

首先是特殊侵权责任类型，即在特殊侵权行为类型中适用依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制。这是主流类型，各国立法例主要适用于在受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。如源于1881年《瑞士债法典》第58条的现行1911年《瑞士债务法》第54条[无行为能力人的责任]第1款规定：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”[3]《德国民法典》第829条[出于合理理由的赔偿义务]规定：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿；而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”1942年《意大利民法典》第2047条[无行为能力人导致的损害]第二款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿（参阅第2045条）。”我国台湾地区民法典第187条第3、4款规定：“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况，令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿。”“前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”

其次是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任的减轻，如《埃塞俄比亚民法典》第2099条（衡平的权力－1．不知过犯）规定：“（1）如果导致责任的过犯是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。（2）在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定：“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”《蒙古民法典》第394条第1款规定：“除故意致人损害的情况外，法院在确定损害赔偿时，可参斟酌加害人的财产状况减轻其承担的责任。”

最后一类是一般侵权责任基础类型。该类的主要特点是规定了具有普遍适用性的公平责任条款，条文自身就可以单独作为承担侵权责任的依据，我国的《民法通则》第132条就属于这种类型，因此也是本文探讨的重点。

二、比较法上公平责任作为一般侵权责任基础的立法尝试

1900年《德国民法典》草案第二稿第752条曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。[4]该条文受到了广泛的批评，主要是因为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度。1900年《德国民法典》的起草人认为，如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的，最终没有采纳该一般性规定。现行《德国民法典》第829条的规定只适用于第827条和第828条的范围，即免除和减少处于无意识状态中的人、处于因精神错乱的人、未成年人和聋哑人的责任。当然，在学理上仍然有学者，如德国著名法学家海德曼（J.W.Hedemann）认为，公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任。[5]

唯一实际将公平责任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》第406条。该条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”第403条是侵权行为一般条款，第404条是对高度危险来源所致损害的规定，第405条是对未成年人监护责任的规定。对比《德国民法典》第823－829条的内容可知，1922年《苏俄民法典》在公平责任的规定上，显然借鉴了《德国民法典》的体例。不同的是，《苏俄民法典》是将其适用范围扩展到了更大的范围，不但包括第405条的监护人责任，还包括第403条规定的一般侵权行为和第404条规定的危险责任。[6]这样一来，使得第403－405条的规定处于一种极不确定状态。[7]前苏俄最高法院认为，如果提起损害赔偿诉讼的公民，而被告是国家机关时，不适用《苏俄民法典》第406条，其理由是：“国家已经通过专门的社会保险机关来保障劳动人民，所以不应当使它的其他机关来担负这种只能。”如果适用，“就意味着国家对这些损失应当全部负责，因为国家的财产永远比个别劳动人民的财产要多”。[8]根据前苏联权威民法学家坚金的进一步解释，按照这样的理由，该条文也不适用于公民与其他社会主义组织之间、社会主义组织之间，只适用于公民之间的损害赔偿诉讼。“但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释”，因此该条文“在法院的实践中，差不多没有适用。”[9]1964年的《苏俄民法典》没有沿用这一规定。[10]值得一提的是，1922年《苏俄民法典》在损害赔偿部分的第411条单独规定了决定损害赔偿数额的条款：“法院于一切情形决定赔偿损害之数额时，应注意受害人及加害人之财产状况。”这实际上是一个不太典型的减轻赔偿责任类型的公平责任条款，体现出损害赔偿数额的确定与第406条公平责任的区分。

事实上，的确存在司法实践中曾经得到实际运用的公平责任一般条款，即1928年《匈牙利民法典》草案第1737条。该条规定：“加害人虽有不法行为但没有作出赔偿，如果缺乏其他任何赔偿来源，加害人应赔偿其行为造成的经济损失，只要这种损害赔偿依案件的情节，特别是就双方当事人的经济情况来看是公平的。”该条款在第二次世界大战之前就在匈牙利的司法实践中得到了运用，在二战后得到了完全采用。对案件作出判决仅仅根据公平考虑的原则，在两个国家企事业单位之间的损害赔偿的诉讼中也经常采用。1959年《匈牙利民法典》改变了这一规定，第352条第2款将公平责任的适用范围仅仅限制在侵权行为人的判断力减弱或不存在的情况下。[11]

三、《民法通则》第131－133条内容和体例上的疑点

《民法通则》第132条及其前后的第131和第133条，在内容和体例上存在诸多疑点。《民法通则》第131条作为对过失相抵的规定，属于损害赔偿数额确定的内容，与其相邻的应该是损益相抵条款或者是减轻赔偿责任类型的公平责任条款，而绝不应该是现在的第132条的内容。

有学者认为，《民法通则》第132条确立了公平责任是一种补充性的归责原则。[12]笔者认为，这样的结论值得商榷。单看《民法通则》第132条的内容，的确可以单独作为责任基础，但其位置并非归责原则，《民法通则》第106条第1款规定的是合同责任的归责原则，第2款规定的是侵权责任的过错责任原则，第3款规定的是无过错责任原则。从立法目的上解释，其规定不具有归责原则的地位。这样体例安排说明，《民法通则》并非将其作为一个归责原则确立。[13]那么，在这样一个独特的位置上，规定这样的一条看似独立责任基础的条文，本身的合理性便值得怀疑。

在我国的侵权法理论中，《民法通则》第133条规定的监护人替代责任，是一种特殊侵权行为。从侵权责任立法的体系性出发，显然不应该是现在的位置。按照我国侵权法理论的通常体例，应该安排在特殊侵权行为的第一条，即第121条。可见，《民法通则》第133条的位置和内容，有悖于我国侵权法的基本理论体系。而《民法通则》第133条第1款、第2款体现出的以财产状况作为适用标准的立法体例，也具有极强的独特性。从立法技术上讲，第1款关于“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定，与第2款关于“由监护人适当赔偿”的规定，具有相似性，应该统一规定，且应该与“但单位担任监护人的除外”的规定进行协调。现在的立法模式，显然是对某种立法模式的借鉴与实践中按照财产状况标准区分适用的司法经验的混合，这些也需要找到其立法源流。

对于上述《民法通则》第131－133条体现出的疑点，只能理解为立法者具有整体考虑，否则便无法进行合理解释。因此，下文将一并回顾新中国民法典起草的历次草案中，与第132条（下称“公平责任条款”）前后相邻的第131条（下称“过失相抵条款”）、第133条（下称“监护责任条款”）相应条款的内容和位置，便于我们更加历史性的理解公平责任的来龙去脉。

四、《民法通则》之前民法典起草中的相关条文考察

新中国成立以来，我国曾三次起草民法典。从1954年开始，由全国人大常委会组织民法起草，确立了我国民法对苏联民事立法和理论的继受模式。1962年开始第二次民法起草，在特殊的社会背景下，该次民法草案仅包括总则、财产的所有、财产的流转三编，将侵权行为、继承、亲属排除在外，直至1979年11月成立新的民法起草小组，才开始了第三次民法典的起草工作。[14]下文将对50年代和80年代两次民法典起草中的涉及公平责任的相关条文分别进行考察。

（一）我国50年代民法典起草中的相关条文考察[15]

50年代我国民法典起草是分编进行的，其中债编与侵权责任有关的草案共有四次：

1955年10月24日的《债编通则第一次草稿》第37条是“监护责任条款”，第44条是“过失相抵条款”，第45条是“公平责任条款”，该条规定：“人民法院在决定损害赔偿数额的时候，应该根据双方的经济情况作适当处理。”在位置上，“过失相抵条款”与“公平责任条款”相邻，“监护责任条款”前置。

1957年1月7日《债编通则草稿》“第三节因造成他人损害所生的债”部分，第14条是“监护责任条款”，第21条是“过失相抵条款”，第22条是“公平责任条款”该条规定：“损害赔偿的数额，除根据加害人的故意或过失的情节轻重及受害人的受害程度之外，并应参照双方的经济情况作斟酌确定。”，相对位置和内容与《债编通则第一次草稿》相似。1957年1月9日的《债的通则第二次稿（另案）》“（一）侵权行为所生的债”部分，第72条是“监护责任条款”，第79条是“过失相抵条款”，第80条是“公平责任条款”：“人民法院在决定损害赔偿数额的时候，应该根据双方的经济情况作适当处理。”相对位置和内容也与《债编通则第一次草稿》相似。对比可知，两份草案在体例的安排上是基本一致的，差别在于“公平责任条款”的内容。《债的通则第二次稿（另案）》延续了《债编通则第一次草稿》的规定，只考虑“双方的经济情况”，而《债编通则草稿》还考虑“加害人的故意或过失的情节轻重”和“受害人的受害程度”。

1957年2月10日的《损害赔偿[第三次草稿]》的规定发生了一些变化。第4条是“过失相抵条款”、第5条是“监护责任条款”，第13条是“公平责任条款”。值得注意的是在相对位置上，“过失相抵条款”前置，“监护责任条款”居中成为特殊侵权行为的第一个条文，“公平责任条款”在位置上靠后，内容上延续了《债的通则第二次稿（另案）》的规定。

从上述四次债编草案的内容和体例来看，当时的“公平责任条款”规定的并非是一般责任基础类型，而是对人民法院“决定损害赔偿数额”时考虑因素的规定，是减轻赔偿责任类型。在考虑“双方的经济情况”问题上较为一致，在是否考虑“加害人的故意或过失的情节轻重”和“受害人的受害程度”问题上显得摇摆不定。在体例上，经过四次草案的起草，最终形成了《损害赔偿[第三次草稿]》的“过失相抵条款”前置，“监护责任条款”居中，“公平责任条款”后置的相对位置。按照这种体例，“过失相抵条款”应理解为损害赔偿范围的确定条款，“监护责任条款”应理解为特殊侵权行为条款，“公平责任条款”应理解为损害赔偿数额确定条款。

（二）我国80年代民法典起草中的相关条文考察[16]

80年代前期，民法典的起草又进入了新高潮，从1980年到1982年连续起草了四稿《中华人民共和国民法草案》，其中均涉及到了对公平责任的规定：

1980年8月15日《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》第五编损害责任，分损害的预防、损害责任的一般规定、损害责任的特殊规定和赔偿的范围和方法四章。其中第444条是“过失相抵条款”，位置在第二章“损害责任的一般规定”；第448条是“监护责任条款”，位置在第三章“损害责任的特殊规定”的第一条；第472条是“公平责任条款”，位置在第四章“赔偿的范围和方法”的最后一条，内容是：“对于致害人的赔偿责任，人民法院可以根据损害发生的原因、给社会造成不良影响的程度、致害人的经济状况以及对待过错的态度等，适当减免。”在体例上，延续了1957年2月10日的《损害赔偿[第三次草稿]》，但内容上，改变较大，除“致害人的经济状况”外，还包括了“损害发生的原因”、“给社会造成不良影响的程度”、和“对待过错的态度”四种，显示出较强的管理色彩，这可能与刚刚结束不久，整个思维方式还较为政治化有关。

1981年4月10日《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第四编侵权损害的责任，分为一般规定、特殊规定和赔偿的范围和方法三章。其中第341条是“过失相抵条款”，位置在第一章“一般规定”；第345条是“监护责任条款”，位置在第二章“特殊规定”的第一条；第366条是“公平责任条款”，位置在第三章“赔偿的范围和方法”的最后一条，内容是：“对于致害人的赔偿责任，人民法院可以根据损害发生的原因、给社会造成不良影响的程度、致害人的经济状况以及对待过错的态度等，适当减免。”体例上，“二稿”将“一稿”的“损害的预防”和“损害责任的一般规定”两章合并为一章，在内容上和位置安排上，几乎没有变化。

1981年7月31日《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第七编民事责任，分通则、确定责任的规定和承担责任的范围和方法三章，其中第二章确定责任的规定分为“一般规定”和“特殊规定”两个子标题。其中第466条是“过失相抵条款”，位置在第二章确定责任的规定“一般规定”子标题下；第469是“监护责任条款”，位置在第二章确定责任的规定“特殊规定”子标题下的第一条；第492条是“公平责任条款”，位置在第三章“承担责任的范围和方法”，内容是：“对于致害人的赔偿责任，人民法院可以根据损害发生的原因、给社会造成不良影响的程度、致害人的经济状况等，适当减免。”相较于“一稿”、“二稿”，内容上删除了“以及对待过错的态度”的规定，体现出一定的私法回顾意识；体例上，重新规定了“通则”章，“一般规定”与“特殊规定”合并规定在第二章“确定责任的规定”，相关条文的相对位置不变，只是“公平责任条款”不再是该章最后一条。

1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》第七编民事责任体例、条文位置安排以及第423条“过失相抵条款”、第448条“公平责任条款”的内容与“三稿”基本一致。值得关注的是，“四稿”第426条“监护责任条款”删除了在前三稿中相应条款的第一款后段，即“但是，未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的，应当对自己造成的损害承担连带责任。”剩余条文的第一款是“无行为能力人和行为能力受限制的人造成的损害，由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承担责任。”第二款是“父母、监护人或实行监护的组织如果能够证明已经尽到了监护职责，可以酌情减轻或者免除他们的责任。”这两款内容的合并，便是后来《民法通则》第133条的第一款。

此后还有一次民法总则的起草，即1985年7月10日的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》，此后并未进行新的民事责任编起草。随后立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。[17]1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《民法通则》。

80年代的四稿民法草案的民事责任编的体例和相关规定，体现出侵权责任立法，在体例上逐渐固定为一般规定、特殊侵权行为和损害赔偿三部分，“过失相抵条款”属于一般规定、“监护责任条款”是一般安排在特殊侵权行为的第一条，而“公平责任条款”属于损害赔偿部分，是减轻赔偿责任类型的公平责任条款。可以确定，在《民法通则》起草之前，这一体系是较为清晰的。

五、《民法通则》起草时的文献考察

通过上文对50年代和80年代两次民法典起草的回顾和分析，我们还可以得出一个非常重要的结论，即在我国的民法典起草过程中，公平责任从未作为过承担侵权责任的基础，不存在一般条款意义上的公平责任，减轻赔偿责任类型的“公平责任条款”的实质是考虑双方经济条件和其他因素，斟酌决定损害赔偿的数额。可以确定，从1955年新中国开始起草民法典，到1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，均无任何类似《民法通则》第132条的草案条文。那么，在前8次侵权责任起草过程中，逐渐清晰化的立法体例，是如何在《民法通则》中体现为现在的第131－133条的体例与内容的呢？在这样的立法准备和理论背景缺失的情况下，《民法通则》却将公平责任上升为责任的一般条款[18]，的确有耐人寻味之处。要解释这种现象，就需要对当时立法者可能参考的文献进行分析。

（一）公平责任条文体例的确定——我国80年代中期《民法通则》起草时的文献考察

笔者对当时几乎所有的立法参考文献进行了全面的考察，发现与公平责任相关的文献非常的稀少，仅有以下两份80年代初期出版的翻译文献与公平责任高度相关：

第一份材料是1980年出版的1964年《苏俄民法典》中译本[19].第458条规定：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应该根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”“法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额（苏俄最高苏维埃1973年12月12日法令的条文），见《最高苏维埃公报》，1973年第51期，第1114号）。”该条文的特别之处是，明确的将“受害人的过错”和“造成损害的人的财产状况”并列的作为减少或者免除损害赔偿的考量因素，这有利于帮助我们理解《民法通则》第131条“过失相抵条款”与第132条“公平责任条款”的相邻现象。

第二份材料是一篇介绍南斯拉夫新债法改革的文章——《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》[20]，于1980年被翻译成中文，发表在《法学译丛》1980年第2期。该文后被法律出版社1983年6月出版，法学教材编辑部《民法原理》资料组选编的《外国民法资料选编》作为唯一的债法文章选入转载。该书首次印数即达到了2万余册，可以想象在资料匮乏的当时，该书的影响力之大，且该书的编写者实际上就是《民法通则》的起草者。该书提到“现代技术文明社会中的生活条件，已经并且仍然要求不以过错作为责任的根据，而要求责任的成立不联系过错来考虑，责任的产生是由于发生了损害（客观责任），因此，在任何情况下，造成损害者不得以证明对于发生损害并无过错为理由而免除责任。……以及在其它生活的需要和社会主义的公平而要求对受害人予以更大的保护的特殊情况，采取客观责任的观念。”“关于债法的概念及其知道思想，有必要着重指出''''社会主义的公平''''原则，作为对其他法规在实施中引起不公平的结果时的一种矫正。”“社会注意的公平及团结的观念，在有正当的社会理由时，有时要求不适用只能对应负责任者判决赔偿的规定。”该书特别举例：“例如法律规定当损害是由一个不能对之负责的人所造成（例如该人没有推理能力）、而又不能从其监护人那里得到赔偿时，法院可以''''根据公平的要求，特别是考虑造成损害者及受害人双方的财产状况，判决造成损害者赔偿全部或部分损失''''（第169条）。”该示例和引用的条文，与《民法通则》第132条、第133条第一款的规定，在内容上具有高度的吻合性，可以帮助我们理解这两个条文的相邻关系。

尽管笔者无法、也不可能证明，《民法通则》的起草者就是看到了这两份材料而起草的第131－133条，但可以肯定的是，这两份材料能够对于这样的条文设计起到理论上至关重要的支撑作用。反之，如果当时的《民法通则》起草者对这两份材料视而不见，那么则需要对此作出较为详细的说明。而根据笔者的考察，我国民法学界在《民法通则》颁布之前，无任何关于所谓“公平责任”的探讨，而该法颁布之后，学界才迅速对此展开了争议[21].因此，正面的推断，在当时参考资料较为稀缺的情况下，这两份材料对于上述三个条文的起草起到了较大的影响，应该更为合理。

（二）公平责任条文内容的确定——民法典起草过程中监护人责任条文变化的佐证

从上文对体例的考察可以得知，“公平责任条款”在《民法通则》起草时是和“监护责任条款”一并考虑的。1922年《苏俄民法典》第405条规定：“无行为能力人对于其所致损害之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。（1935年11月25日《法令汇编1936年第一号法令第一号》）”而第9条规定：“未成年人之满十四岁者，得经法定人（父母、养父母、监护人、保佐人）之同意，为法律行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致他人之损害负赔偿之责任。”

值得关注的是，50年代四次债编通则（损害赔偿）草案的监护人责任，均提到了“在不能或者赔偿不足的时候，由法定人负赔偿责任”的内容，而80年代四稿《中华人民共和国民法草案》均无相关内容。可见《民法通则》第132条和第133条对公平责任和监护人责任的规定，是受到了1922年《苏俄民法典》第405条和第406条的适用关系影响。这样就更让我们理解为什么《民法通则》第133条第2款会规定“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”也更加容易理解“不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”的立法原意是单位不承担赔偿责任[22]，即苏联民法上列举的都是作为自然人的法定人。

1922年《苏俄民法典》第405条和第406条的相邻关系，以及《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》的举例，与《民法通则》第132条、第133条的内容和体例高度吻合，因此可以认为《民法通则》的“监护责任条款”就是最典型的“公平责任条款”的适用情形。因此才更容易理解，《民法通则》为何抛弃了四稿《中华人民共和国民法草案》确立的“监护责任条款”的特殊侵权行为地位，而置于“公平责任条款”之后。结合《民通意见》第157条的规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”和《民通意见》第157、158－161条的内容，可以认为第157条是对《民法通则》第132条的直接解释，第158－161条是对《民法通则》第133条的直接解释，更进一步确定了《民法通则》第132条与第133条之间的责任基础与适用范围的关系。因此，在内容上，《民法通则》第132条实际上是源于1922年《苏联民法典》第406条的规定。

六、对公平责任考察的结论与简单展望

综合上述分析，笔者认为，《民法通则》第132条，是80年代中期我国民事立法由起草“民法典”向起草《民法通则》转轨的特殊时期，在较短的时间内，总结50年代和80年代两次民法典起草经验，引进南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则，内容和体例上综合借鉴1922年和1964年《苏俄民法典》的产物。由于未经过较长的理论酝酿和讨论，又没有立法理由书，无怪乎有学者感叹，由于《民法通则》第132条的规定，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得“公平责任”原则之说在民法学界至今甚为流行[23].

从上述考察还可以看出，《民法通则》第132条的规定，应该结合第133条理解，其适用范围，较之1922年《苏联民法典》更小，应仅适用于《民法通则》第133条，具体适用上结合《民通意见》第158－161条的规定。因此，《民法通则》第132条的适用，不能够抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。这样的适用范围，与世界主流立法模式应该说是一致的，即由于年幼或智力不全而缺乏判断力的人所负公平责任的情况。[24]但在立法技术上，由于《民法通则》第133条的独立规定，且没有立法理由书进行说明，导致了适用上范围的扩大化。

未来《侵权责任法》在立法技术上，应该注意限定公平责任的适用范围，局限于监护人及其类似情形中，避免造成进一步的理论混淆。在我国司法实践中，已经发展出了一系列新的监护人责任类型，如夫妻离婚后的监护责任、精神病院、敬老院等其他机构的监护责任，这些好的司法经验都应该在未来《侵权责任法》中予以明确。另外，单位监护人不承担补充性的监护责任，没有足够充分的理由，且不利于保护被监护人的利益，因此应该适用与自然人监护人同样的规则。考虑到上述几种不同的监护人责任，应该适用共同的侵权责任形态规则，笔者建议未来《侵权责任法》规定一条仅包含原“公平责任”中责任分担内容，而不单独作为责任基础的责任形态的条款。拟称为“分担责任条款”以示同“公平责任”的区别，即依据公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任。所谓“实际情况”，包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。需要强调的是，“分担责任条款”自身不单独构成责任基础，而在具体侵权行为类型条文中明确规定其适用，这样便避免了公平责任条款单独规定是否能够单独适用的理论混淆，并达到了限制公平责任适用范围的目的，同时为更多的适用“分担责任”形态的立法保持了开放的空间。[25]

注释：

[1]参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第2期。“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第4期。前案适用了公平责任，而后案却没有。对比同年公布的这两个最高人民法院公报案情，并无实质差异影响公平责任的适用。

[2]参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第328页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。

[3]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债务法》，法律出版社2002年版。

[4]参见[日]小口彦太：《不法行为二题》，丁相顺译，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版。

[5]参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第328页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。

[6]参见[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372-373页。

[7]参见王卫国：《过错侵权责任：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第294-295页。

[8]1926年《前苏俄最高法院民事上诉庭的工作报告》，转引自[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372页。

[9]参见[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372-373页。

[10][日]小口彦太：《日本、中国、香港侵权行为法比较》，《法学家》1997年第5期。

[11]参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第329页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。

[12]参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页。王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第290-291页。

[13]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第125-126页。

[14]参见梁慧星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。

[15]本小节的立法资料参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版。

[16]本小节的立法资料参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版。

[17]参见梁慧星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。

[18]孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年第6期。

[19]马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。

[20][南]佛·克鲁尔杰：《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》，王名扬译，盛愉校，《法学译丛》1980年第2期。原载《南斯拉夫法律》（法文版）1978年第2期。

[21]较早的重要文献包括蓝承烈：《论公平责任原则》，《学习与探索》1987年第3期。石柱华：《试论公平责任原则》，《中南政法学院学报》，1987年第3期。房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，《法律科学》1988年第1期。刘士国：《论侵权损害的公平责任原则》，《法律科学》1989年第2期。蒋颂平：《“公平责任”原则应是独立的归责原则》，《人民司法》1989年第7期等。

[22]《最高人民法院民事审判庭关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》（1989年8月30日[89]法民字第23号）。

[23]米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》1997年第1期。

[24]参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第329页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。

[25]关于分担责任的思路，限于本文的主旨和篇幅而无法展开，笔者将另行撰文说明。基本思路可参见笔者撰写的《侵权责任法草案建议稿》第21条[分担责任]的说明（杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第79页）。