证券法的民事思考

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摘要：证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种。这三者分别从公法和私法的角度对证券法律关系进行调整。证券法中民事责任的功能决定了三者之间关系的一个基点在于民事责任为先。证券法中民事责任具有填补损害的补偿功能、阻止违法的威慑和预防功能、协助执行法规和管理市场的效率功能、完善监管体系的功能等等。

关键词：证券法；民事责任；功能

虽然证券法第1条开张明义地强调了在证券市场对投资者进行保护的重要性。但由于对民事责任认识不足和立法上的某种缺陷，该宗旨没能很好地贯彻在全部证券法中，比较明显的就是股民要求证券市场违法者承担民事责任的诉讼被法院驳回诉讼请求。这样，众多受损股民心理难以平衡。股民对证券市场的信心有所下降。因此如何增强股民的信心，吸引更多的投资者加入到证券市场就成为一个迫在眉睡的问题。我们认为，必须加强证券法上法律责任，尤其是民事责任的立法、司法的研究，充分发挥证券法中民事责任的功能。这是由证券法中民事责任的功能决定的。

证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种。证券法中的民事责任是指证券法上明确规定的，在证券发行和交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而应当承担的民事法律后果。证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。在日本，有学者认为这实际上象征着以投资者自觉为背景的消费者运动，而进行追诉有关人员的个人民事责任。[1]也就是说，在一定程度上，民事责任损害赔偿请求权的建立，乃是消费者运动的具体成果之一。[2]（我国尚未将证券法上民事责任的请求权与消费者权益保护连在一起）证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任的范围。证券法上民事责任所表现的是个人对他人和社会应当担负的民事法律后果。证券法上民事责任与刑事责任、行政责任分别从私法与公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好地维护证券市场的秩序；刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿从事追诉。民事责任既不能代替其它的法律责任形式，也不能由其它的法律责任形式加以代替。以威慑、预防为主的刑事责任和行政责任虽然可以成为民事责任的有益补充，却无法替代民事责任固有的功能，因此三者之间相互关系的一个基点在于民事责任应为先。正如台湾学者赖源河所言“……其具有应先请求‘投资人保护’然后才能‘实现国民经济之发展’之关系……盖因只有在投资人有了充分的保障之后，国民经济对于证券投资才会因而繁盛。证券投资昌盛之后，才能汇集企业所需要之资金，而促使企业活动转趋活泼。而企业活动之活泼，当然就会促成国民经济的繁荣。”[3]证券法上民事责任具有填补损害的补偿功能、阻止违法的威慑和预防功能、协助执行法规和管理市场的效益功能、完善监管体系的功能等等。

1.填补损害的补偿功能。

填补损害的补偿功能是民事责任制度的主要作用所在。损害赔偿是民事责任中最重要和最常见的责任形式，其实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，其目的在于弥补因违法行为所遭受的财产损失。损害赔偿的民事责任制度，其本质就在于填补损害，以求其结果如同损害事故未发生。因此，损害赔偿责任突出表现了民事责任填补损害的补偿功能和性质，系“治患于已然”。这一功能使民事责任与刑事责任、行政责任明显区别开来。民事责任、刑事责任和行政责任虽然都是为了维护证券市场的秩序，但只有民事责任具有救济受害人的功能，以恢复损害发生前的状态，维系投资大众对证券市场的信心。因为投资大众所关心的是能否获得投资利润，亦即是仅从经济之观点着眼；今虽课违法者以刑事责任或行政责任，但此等效果对受害人而言，并无所增益（coldcomfort）[4]，还会影响投资大众的投资意愿，阻碍资本的形成，进而影响证券市场的长久存在。正因为这样，在证券法律责任中，作为维护市场秩序的手段，民事责任制度往往应优先于刑事责任和行政责任制度而适用。

2.阻止违法的威慑和预防功能。

民事责任制度不仅具有填补损害的补偿功能，更因民事责任之巨大，可使违法者三思而后行，这就是民事责任阻止违法的威慑和预防功能。所谓威慑和预防功能就是通过民事责任机制的建立和运行，令潜在的违法行为者不敢轻举妄动，以预防损害投资者合法权益现象的发生；威慑和预防功能在于“防思于未然”，是一种积极功能。古往今来，各国民法都将这一功能作为一项重点，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”[5].从证券法中民事责任的立法历程来看，阻止违法的威慑和预防功能也占居着非常重要的地位。在今天的证券立法中，为了充分保护投资者，公开原则成为证券法的重要基石。所谓公开原则就是要求完全公开上市公司的营业及财产状况等重要信息，以便为投资者提供良好的投资决定机会，使投资者避免因证券发行中的欺诈行为而受到损害。[6]投资者在证券市场进行投资时，往往以有关上市公司的信息为标准来判断投资的价值。因此，信息的完整、准确非常重要。如果上市公司违反法律的规定，在招股说明书类中有不实记载，受害人应依法享有损害赔偿请求权，要求违法行为者承担民事责任。证券法上民事责任的巨大性，能使招股说明书类文件的编造者或使用关系人采取违法行为时会三思而后行。这样就有利于贯彻公开原则，发挥阻止违法的威慑和预防功能。正如美国最高法院所指出的：“这个由股东的无助产生的诉讼，长久以来是公司经营管理者的主要规管者，提供了不算少的动力避免至少最严重的背叛股东利益。有人论证如果没有这个诉讼，对这些滥用就没有实际的制约，这一说法不无道理。”[7]

3.协助执行法律和管理市场的效益功能。

证券法中的民事责任既具有填补损害的补偿功能，又具有阻止违法的预防功能。当这两个功能正常发挥作用时，证券发行、交易市场必然秩序井然。即使胆大妄为者实施了违法行为，由于最了解证券交易的利害关系，受害的投资者完全可以根据证券法有关民事责任的规定，要求违法者承担民事责任，恢复权益受侵害之前的状态，起到维持证券市场秩序稳定，依照法律管理市场的作用。这样既可以加强投资者对证券市场的信心，又可以调动广大投资者维护自身权利和参与市场管理的积极性，提高投资者的法律意识。受害人依法在司法机关提出诉讼要求，就犹如证券市场的警察，协助主管机关管理证券市场。正如台湾著名学者余雪明对这一功能评价所言：“民事责任之意义不仅在使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义，由于民事责任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人对提起诉讼者不宜以好讼目之，而应视为志愿警察协助政府维护市场秩序。”[8]

从法律经济学的角度来看，提高投资者的法律意识，使之协助执行法律、管理市场是民事责任效益功能的具体体现。经济法律是通过对权利、义务、责任等的合理配置，可以给人们带来实际利益的一种稀缺资源配置，“利之所存，法之所在”。经济交换的实质是产

权的交换，而非商品的交换，经济法律活动的实质是经济权利交易。经济立法是一种讲求效益的经济活动，必须综合考虑法律收益和实现效益最大化的问题。经济法律效益是指在经济立法、司法、执法和守法过程中的收益除去成本的综合结果，即经济法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分。它突出地体现为法律应然价值与实然价值的重合与差异。积极的法律意识能够促进经济法律的运行和节约经济法律成本。比如在市场经济下民主意识和权利本位思想，有利于节余通过经济立法侵犯私权而谋取立法者效用这一高立法机会成本，有利于及时揭露和抵制不法行为而降低执法和法律监督成本，有利于公众尊重他人权利而自觉守法。经济法律效益的表现形式多种多样，在证券立法方面表现为在管理证券市场时，由于主管机关人力、物力的不足，往往无法面面俱到，给违法者以可乘之机。证券法上的民事责任则能调动广大的投资大众监督市场主体的积极性，提高投资大众的法律意识，协助主管机关执行法律，管理和维护市场秩序，以使证券市场的秩序好转，进而吸引更多的闲散资金，促进国民经济的高投资、高增长。

4.完善监管体系的功能。

这一功能是上述功能的另一方面。根据监管经济学理论。因为存在着“市场缺陷”的现象，即仅仅依靠自由市场经济达不到资源最优配置的目标，所以，作为社会公共利益代表的政府，必然在不同程度上对市场进行干预。现代社会，实际上不存在纯粹的市场经济。但正如以波斯纳和斯蒂格勒为代表的“芝加哥学派”所言，监管通常有害于公众利益，使生产者赢利。监管分为政治家和监管者两大部分。如果监管设计和实施有利于该行业的监管，该受监管的行业则会向他们提供可观的回报。政治家需要的是竞选经费和选票，这两方面受监管者都可以提供，而消费者却什么也提供不了。对监管者来说，当他们离开监管职位后，他们可能会在受其监管的行业中寻求一份好的工作（这是监管者中的普追现象），得到直接的回报。监管者当然想拥有一份平静的生活并证明自己的行为是正当的。该行业则会向社会证明监管者得到达一切的充分的理由。加之，从社会心理学的角度，监管者常常来自产业部门，他们当然和产业部门的管理人员有交往，他们极有可能按相同的思维方式来考虑问题。因此，监管通常有害于公众利益，使生产者赢利。[9]当然，这主要是针对西方社会而言，但这也从一个侧面反映了政府监管的局限性。证券市场的情况也一样，证券市场监管也可能对公众利益产生消极影响，而使上市公司和证券公司赢利。因此，对证券市场的监管不应该仅仅限于政府的范围，而应该将权利广泛地授予公众，由公众从切身利益出发，时刻紧密跟踪证券市场的不法行为，并通过合法正常的渠道（如提起民事诉讼）监督上市公司和证券公司的行为，以达到进行管理的目的。“私人诉讼是对证监会诉讼的有益补充”，“由个人利益推动的人会更热衷于找出过错者”[10]，现实生活中，由于业务的庞杂，美国证监会曾明确表示，它没有足够的资源监视该行业以保证虚假泄露不发生或总能被发现。因此，公众监督既可以将一部分监管责任分向社会，减轻政府监管的压力；又可以在政府不投入或极少投人的情况下，将“全民武装起来”管理证券市场，使证券市场的违法行为陷于“四面楚歌”的包围之中，达到降低社会成本的效果；与此同时，由于事关公众切身利益，让公众介入监管还可以平衡公众的心理。从法学的角度来看，加强广大投资者对上市公司的监管也是切实可行的。法律有公法、私法之分，权利也有公权利、私权利之分。对一个市场来说，只有公法和私法同时调整，同时运用公权利和私权利，才能更好地促进整个市场的健康发展。如上文所析，行政责任和刑事责任都是从公权利的角度对证券市场进行监管，私权利对证券市场的监管作用却很少被运用或提起。这一点在我国表现得尤为突出。

综上所述，不难看出，虽然证券法律责任存在着保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进经济的发展等多个目标。但证券法中的民事责任乃侧重于保护投资者的合法权益。在证券市场中，决定市场行为的是公众的感觉，即信心。也就是说，证券法中民事责任以对受害的投资者进行同质救济即直接救济为宗旨。证券法中民事责任通过私法的手段，授予投资者监督法律执行的权利，以维护投资者自身的利益，从而调动投资者提高法律意识和协助主管机关执行法律的积极性。当投资者的合法权利被侵害时，投资者又可以通过法律赋予的诉讼权，向违法行为者追偿民事责任，以恢复被侵害前的权利状态。因此，增强证券法中的民事责任，更有助于增强股民的信心，吸引更多的投资者加入到证券市场。

注释：

[1]河本一郎：《证券取引法的基本问题》，神户法学杂志1972年3月第3、4号，第227页。

[2]一般投资者亦应视为消费者，见岸田雅雄：《证券取引法上消费者保护》，《民商法杂志》第19卷第2号（昭和五十九年五月十五日），第173页。

[3]赖源河：《证券管理法规》（1978年版），第6页。

[4]Gadsby，TheFederalSecuritiesExchangeActofl934（NewYork：MathewBender，1982）55.03at5-23。

[5]何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），北京大学出版社1999年版，第1099页。

[6]Brandi，SecuritiesPractitionersandBlueSkyLaws：AsurveyorCommontsandaRankingofStatesbyStringencyofRegulation，10J.Corp.L.689，692（1985）。

[7]何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），北京大学出版社1999年版，第1098页。

[8]余雪明：《证券管理》，1983年修订版，第536页。

[9]贝多广主编：《证券经济理论》，上海人民出版社1995年版，第144.160页。

[10]何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），北京大学出版社1999年版，第1099页。