联营主体民法思考
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（一）现行法律规定的联营主体。现行法律规定的联营主体必须是法人，但并非所有法人都有资格进行联营。这一点不同于一般经济合同。作为一般经济合同主体的法人，既包括企业、事业单位，也包括社会团体等，但作为联营合同主体的法人，则只能是取得法人资格且符合一定条件的企业、事业单位。所谓事业单位，指的是从事文化教育、科学技术、医疗卫生等方面专业活动的单位，如科研机构、设计机构、高等院校等。并且，事业单位也只能从事与其业务有关的技术转让、技术服务等经营活动，不得从事与本单位业务无关的经营活动。
（二）关于公民的联营主体资格。我国《民法通则》对公民之间、法人之间的经济联合分别赋予了“个人合伙”和“联营”的法律地位，但对公民与法人之间的经济联合却未作规定。在多种经济成份并存的商品经济关系中，不同经济性质的民事主体是不可能被截然分开的，尤其是在改革开放不断深入发展的形势下，各种经济成分之间的交流与协作更为频繁、密切，这就在客观上要求法律赋予公民联营主体的资格。
我国修改后的宪法肯定私有经济是社会主义经济的组成部分，由此确立了私有经济在社会主义经济中的法律地位。那么，对于公民个人的联营主体资格再予以限制则与根本大法的精神相违背。《民法通则》早已规定了个体工商户、承包经营户、个人合伙组织的民事主体地位。经工商行政管理部门核准登记经营的个体工商户、承包经营户和个人合伙组织，不仅具有公民一般的民事权利能力和民事行为能力，而且依法定程序取得了作为经济实体从事经营的特殊的民事权利能力和民事行为能力。《民法通则》用民事基本法的形式规定了他们的法律地位，这就为他们与企业法人联营提供了法律依据。
二、联营效力
（一）具备法人资格的联营企业发包给联营一方经营。有人认为：具备法人资格的联营企业由一方承包经营，该联营中承包方对自己部分的财产既是承包方又是发包方，而对合同另一方当事人来说，实际上是以承包为名，实现自己的利润保底，这是违反法律规定的行为。笔者认为，具备法人资格的联营企业，联营各方共同投资联合组成新的企业法人，其投入联营组织的财产的所有权已经转移，投资人无法直接控制这部分财产，该财产成为新的联营企业的独立财产。因此，不存在承包方对属于自己部分的财产既是承包方又是发包方的问题，联营一方向新的联营企业承包，其发包方是联营企业而不是组成联营中的一方。联营形成了新的经济实体，对外独立承担民事责任。尽管联营企业由联营一方承包，但联营企业的经济活动仍以联营企业的名义进行，相应地也仍应以联营企业名义对外承担债务。承包后的联营企业债务清偿，首先应以联营企业的财产偿债，不足部分再由联营各方承担，在这种情况下，联营各方投入联营企业的财产已承担了风险，也只有在此之后才能处理联营各方的责任。承包合同说到底是联营各方的内部关系，对其他人没有约束力。因此，并不存在转嫁风险给联营中承包方的问题。笔者认为这种联营效力应当予以肯定。
（二）联营各方权利义务不一致。这种联营违反共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的基本原则。其主要表现有两种，一是资金保底，即一方投入资金，相对方独立承担经济责任；二是实物保底，即具有生产、经营场所或机器设备的一方，将生产、经营场所或机器设备以实物的形式投入联营，按期获取约定利润，经营及亏损责任由相对方负责。这两种联营的共同特征是一方利用自己的优势地位坐享受益而不承担风险，这两种联营形式都是将一方的权利建立在另一方的风险责任之上，前者实际上是以联营为名行高利贷款之实，后者是以联营为名收取高额租金。因此，这两种联营的效力应予否定。
（三）变卖土地参加联营问题。我国宪法规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。土地管理法也只允许以土地使用权作为条件参加联营，无权转让土地。即使是农村集体企业参加联营，需要使用农村集体所有的土地，也必须在按规定办理土地征用手续后，土地使用权始能发生转移。所以，变卖土地参加联营的，不论是直接变卖还是间接变卖，其行为都具有违法性，这种联营的效力应予否定。
（四）以租赁物作为投资参加联营问题。根据民法原理，财产承租人本身对租赁物并不享有所有权，他所享有的是对租赁物的占有、使用的权利，因而也就不享有处分权。如果承租人以租赁物作为投资参加联营，一旦发生风险，租赁物的所有权人主张其对租赁物的权利，这种风险必然转嫁给其他联营方。由此可见以租赁物作为投资参加联营实质上违背了风险共担的原则，这样的联营效力应予否定。
（五）以银行贷款作为联营投资。作为贷款合同的当事人，取得贷款后就对款项享有占有、使用、收益、处分的权利，在不违反国家禁止性规定（如专项贷款）的前提下，有权根据自己的意志决定贷款用途。因此，对以银行贷款作为联营投资的，原则上应予以保护。但是，这种投资行为必须有所限制，即应在法律、法规允许的范围内进行，不得与国家有关法律法规相抵触。一般来说，联营各方若以银行贷款向联营企业投资，贷款种类必须为固定资产贷款，且必须在国家批准的固定资产投资项目规模和固定资产贷款额度内。对预算外投资项目，不宜允许以银行贷款作为投资，流动资金贷款或以其他名义从银行借贷的款项，也不宜作为联营投资。
三、关于《民法通则》中规定的半紧密型联营的法律责任
《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业事业单位之间的联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依据法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”
上述规定中有几个问题很值得探讨：其一，“各自所有的或者经营管理的财产”包括哪些财产，如果理解为是联营各方投入联营体的财产，则实际上联营各方对联营债务只负有限责任；如果理解为是联营各方投入联营体财产以外的财产，则遗漏了联营各方在联营体中享有的财产权益。这两种理解均有不足，正确的理解应是包括联营各方投入联营体的财产以及联营各方所有的或经营管理的其他财产。其二，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任这一无限责任与“由联营各方按出资比例或协议约定”的前提存在矛盾，允许按出资比例或约定承担民事责任则不存在无限责任，确定联营各方对联营债务负无限责任则不允许按出资比例或协议约定。其三，半紧密型联营各方对联营债务所负的责任是按份责任抑或连带责任。笔者认为，对《民法通则》现行规定的联营各方对联营债务的责任应作两个层次讨论。第一层次是《民法通则》关于半紧密型联营各方对联营债务所负责任的规定的确切含义及其学理依据；第二层次是现行《民法通则》关于半紧密型联营各方对联营债务所负责任的规定是否妥当。
应当认为，《民法通则》规定的是按份责任为原则连带责任为例外。这一规定有一定的理论依据，从严格执法的角度看，应依按份责任执行，不宜作扩大解释。有的人错误地将半紧密型联营与个人合伙混为一谈。半紧密型联营性质上属于法人之间的合伙，与个人合伙不同。个人合伙中合伙人对外负连带责任是原则，按份责任属例外。法律规定个人合伙中的合伙人负连带责任是基于：每一合伙人拥有多少财产第三人无从知晓，而法律对每一合伙人的出资数额和全体合伙人的出资总额没有规定最低限度，对出资内容、共有财产规模也没有限制，规定合伙人互相负连带责任有利于充分保护第三人的利益，稳定经济秩序。半紧密型联营中的各方是法人，必要的财产是取得法人资格的法定要件，所以每一法人在合伙前所有的或经营管理的财产已为其所参加的联营活动提供了承担责任的物质基础，法律无须强制规定其一律负连带责任。
但应看到，对半紧密型联营各方的出资数额、出资总额没有限制，对出资内容、财产规模也没有规定，而且，对联营盈利后的扩大再生产后备金也未作要求，这样一来，很难保证联营能够稳定健康地发展，难以防止联营各方转移联营财产以逃避债务，也难以有效地保护债权人的合法权益不受侵犯。因此，在目前条件下，可以考虑采用加重责任，从严规范联营各方的责任。对半紧密型联营采用连带责任为原则按份责任为例外是更为合理的选择。当然，这是立法修改问题，在没有修改之前应依现行法律规定严格执行，司法机关作为执法者不宜因为法律的不足而将现行规定作扩大解释。
