民法法典化的意义分析

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英国的普通法从12世纪开始出现，以后逐渐完善，直到中世纪末期适应资本主义发展的需要，衡平法兴起，制定法也相应增多，普通法一统天下的局面逐步被打破，但衡平法所起的作用主要在于以公平正义为原则实现个案的正义，随着资本主义的发展与扩张，普通法被正式确立下来。[2]在大陆法系国家，大多数国家以法典或成文法的形式编纂其民事法律规范，而英美法系主要以判例法的方式构建起民事法律规范体系。从本质上而言，两大法系都有民法的规范，只是其表现的形式不同。犹如江平先生认为的那样，今天制定民法典的主要争论在于在多大程度上应用英美法模式和如何采用英美法模式之争，即英美法系与大陆法系之争。[3]因而本文在探讨民法法典化与否时，以大陆法系国家作为民法法典化的代表，以英美法系作为民法非法典化的代表。

法典化与非法典化的综合比较

（一）两大法系的哲学基础

古典自然法学的理性主义思潮推动着大陆法系的法典化。理性主义认为必须用完全符合人的理性或人性的法律代替旧法律或对后者进行深刻改造，并认为新的法律应该是成文形式、内容完备详尽、表达明确和编排合乎逻辑的，能使每个成年公民都能理解和掌握的法律。[4]此外，法典化后的法律摆脱社会文化的控制成为一种纯粹的形式，成为一种客观的标准，从而保障形式的法治。首先，所有的判决都是以抽象的法律规范为标准具体运用案件事实得出的结果。其次，所有的案件都能够以抽象的思维方式得到判决。复次，经过不断的逻辑推理，逐渐形成一个判断的体系，比如三段论的推理模式。再次，在形成逻辑推理模式，有完整的法律体系后，以法律规则为经纬确立社会生活秩序。法律的形式理性认为人们应当在一部唯一的、经过系统划分的法典中对公民的权利清晰地加以规定，以便每个成年人都能知道他的权利并且独立地对权利加以运用。目前我国部分学者也以理性主义为哲学基础赞成民法法典化。[5]成文的法律具有稳定性，但不能伴随着社会的发展而发展，因而具有滞后性。英美法系主张自由裁量主义，法官按照遵循先例的原则兼采衡平法的价值，结合案件事实实现个案的公平与正义。霍姆斯认为法律的生命不是逻辑而是经验。当确定人们必须受其支配的法规时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的直觉知识，以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书本中的一些公理和定理。[6]在英美法系的眼里经验比逻辑推理更可靠。

（二）两大法系的历史渊源

大陆法系起源于罗马法，罗马法主要是关于人、家庭、继承、财产、侵权行为、不当得利、契约等民事法律方面的规范，也有一些刑事和诉讼程序方面的规范。为后世所继承的，主要是罗马法中的民事法律规范。罗马帝国灭亡以后，罗马法逐渐湮没。随着资本主义的萌芽，文艺复兴的到来，罗马法逐渐复兴。[7]中世纪的欧洲分裂得较为严重，一国内部不同地区适用不同的法律或者习惯。仅法国，其南部适用成文法，北部便适用日耳曼习惯法。随着民族国家的兴起，颁布、施行成文法成为国家内部规则统一的重要举措。按照社会契约论，国家政权是由公民组成的，主权国家拥有对内对外的最高权力。这样的主权国家理论要求立法权与司法权相互分离，即采用严格的三权分立原则限制国家机构的立法权、行政权、司法权。立法权只能让议会享有，保障主权、国家的权威。其立法权的统一对对抗教会法、习惯法，促进一国内部法律的统一有着积极的意义。英美法系因起源于英国的普通法而得名，英国普通法是统一的中央政权下的产物。从十一世纪后期开始，国王逐渐到全国各地审判解决那些涉及国王利益的争议和维护王国的治安。随着国王管辖权的扩大，固定的国王中央法庭逐渐建立，随后逐渐形成一套适用于全国的法律规则体系。起源于英国的普通法，由于英国曾是“日不落”帝国而推广到世界各地。英美法系采用判例法的方式维持着法律的稳定，在遵循前例的过程中，遵守先前审判过程中坚持的原则、规则。随着社会的发展，抽象的法律规则或许有不同的释义，但将一个案件同另一个案件相比并抽象其相同因素，再不断地应用到新的案件之中有利于维持个案的公平与正义。依照判例的过程，其实质是再创造的过程，法官在办案时往往不同程度地担负着使过去的判例所形成的法律适应新形势的任务。法官从判例中抽象出法律规范，在适用到新的案件中去的时候，又在事实上修改、补充原有的判例。因而与成文法相比，判例法的优点在于法律规范稳定、明确、具体，有助于维护法律尊严，提高社会的法治意识。

（三）两大法系对经济运行的影响

根据经济学家实证研究，法律对国家经济发展起着非常重要的作用，我国改革开放三十年来取得的巨大成绩和在法律领域开展卓有成效的改革是密不可分的。法律对经济有着信号作用、自我承诺作用，即通过法律预示、指引着市场主体的行为。在发展中国家，行政权经常干预市场经济活动，因而通过法律的方式限制行政权，保障市场主体的意思自治，在很大程度上能激发企业家的积极性。因而，在都符合市场经济内在规律要求的前提下，只要法律体系能够高效运行、保持法律稳定便能触动经济的发展。最近世界银行的经济学家做了一项研究表明：对于发展中国家，它们采用哪一种法律体系比较有利于发展？结果他们共同的结论是：普通法的体制是比较有利于发展的，它比较有效率。[8]但一个发展中国家若本身保持着大陆法系的特点，将本国法律创新、移植为英美法系需要很长的时间，这是其一。其二，英美法系之所以能保持促进效率提高的势头是因为有着优秀的法律职业人群，美国的法律毕业生最基本的是硕士研究生，而大陆法系国家大多都在本科教学中传播法律知识，并以抽象逻辑划分学科开展教学。而英美法系国家的法官都从律师中选拔产生，而律师有着丰富的工作经验和学术素养。因此，在衡量改革成本，权衡法律传统以后哪种法系能更好促进经济的发展还很难确定。

我国民事法律规范存在的问题

（一）立法权与司法权划分不清

一国法律规范中立法权与司法权是此消彼长的关系，当立法机关对有关事情做出规定时，法院只能在法律范围内依法裁定，在法律未作规定时进行自由裁量。我国立法法对国家机构的立法权责进行了分工，但对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权限未做有效约束，其颁布的司法解释有部分存在缩小、扩大法律适用范围的嫌疑。立法机构主动放弃部分立法权，以“宜粗不宜细”的原则颁行法律，让渡大量“立法权”给予司法机关。司法机关做出司法解释并不是颁行法律，其广泛性、民主性尚需进一步完善。

（二）民事法律规范不统一

我国的民事法律规范既有民法通则、行政法规、最高人民法院的司法解释，还有国务院各组成部门的规章、地方性法规、规章、细则等等。由于单行民事法律规范未在立法机构统一指导下开展立法活动，而是表示各类立法主体的各自需要，显得十分杂乱。[9]立法主体的多元导致法律规范不统一，法律规则不完善，部分规则不适当，行政权过分干预。[10]法律不统一使得法官在裁定案件时寻找法律困难且难以确定其选择的法律规范。

（三）法官自由裁量权过大

一方面是立法权与司法权未充分界定清晰，另一方面由于民事法律规范的多样与多元，法律规范不统一，由此导致法官在裁量时的法律依据不确定，由此为法官创造了较大的自由裁量权空间。当法官自由裁量权未能得到有效约束，形成有效监督时，司法的腐败就在所难免。在法官的自由裁量权绝对主义下，法官的裁决几乎等同于人治，其危害非常大。若完全采取严格的规则主义，不给予法官自由裁量权也将会加速法律的僵化。因此，在法律靠人来操守，而其目的又在于防止人性的恶时，法律应该设计周密的制度保护好法律制度所带的影响本身。

法典化问题对我国的特殊意义

结合我国民事法律规范领域出现的问题，分析大陆法系与英美法系的历史脉络，逐步明晰我国未来民法发展的路径选择。以民法法典化为目标，逐步融入英美法系判例的内容以适应社会快速发展的需要。

（一）民法发展路径选择

我国民法发展需要以法典化为目标以解决民事法律规范不统一的问题。从内容结构看，我国民法规范已经有民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法、知识产权法等，总体民法结构已经具备。在基础性法规层面，民法通则与物权法，合同法与担保法等还有很多重复、冲突的地方，深入到地方性法规、规章、细则，冲突的点更多。以民法法典化为目标，构建我国民法典框架，整合法律规则，确立民法的精神。

（二）法典化与非法典化的兼顾

成文法与判例法各自的特点决定了二者逐渐融合的必然性。成文法有助于保持客观（形式）理性，确立法律的统一和权威，但其僵化性阻碍着经济的发展。判例法有助于维持法律的稳定，但不利于变革，在司法过程中对法律职业队伍有着较高的要求也不利于短期速成。因而，随着时代的发展，法典化与非法典化的融合是未来发展的趋势。

第一、确立多元的法律渊源。特殊的环境对法律也就有着特殊的要求，在我国有如下几个理由要求采取多元化的立法模式。首先，基于我国的特殊国情，我国是一个幅员辽阔的大国，东西部经济发展程度，民族文化习俗不尽相同，因而民法典不能采取大一统的方式确立所有的内容。其次，随着全球经济一体化进程加速，中国与世界各国都有着密切的贸易往来，民商法是民商事交易中基础性的法律，因而在制定法律过程中不得不考虑民法法典化对经济贸易往来的影响。其三，我国的经济体制是社会主义市场经济。社会主义市场经济体制既不同于简单的计划经济，也不同于简单的市场经济。社会发展的复杂化不允许一国经济体制采用单独的方式进行调控，行政权必然会涉及到私法领域，因而在制定民法典过程中应该注重经济体制所带来的影响。

第二、赋予法官自由裁量权。如前文所述，严格的规则主义的局限便在于使法条逐渐僵化，不能随着社会的发展解释法律。罗马法法典化以后罗马法本身走向了衰亡，其主要原因便在于大帝不允许随意解释法律。一部法律的生命力在于解释，那么民法解释学的发展对于民法的发展至关重要。一部法律是不能完全预见到未来社会的发展变化情况的，在此，我们应采取乐观的辩证的认识论观点。从整个人类本身而言，我们可以认识到未来，但就时间空间的局限性而言，一代人不能完全预见到未来社会变革。因而，以法律的手段规范未来社会时，必然需要预留一个空间给予明天的裁判者。即便如此，法官的自由裁量权也应该有严格的程序和范围。

作者：魏宏单位：华中师范大学法学