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论文关键词:商法民法调整对象特别法

论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。

商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一,是调整商品经济秩序的主要法律手段,是现代文明社会发展的必然结果,它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此,学习和研究商法基本理论,弘扬现代商法的开放性,“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神,是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等,作一初步探讨。

无论在大陆法系还是在英美法系国家,都承认商法不仅是一个独立的法律部门,而且还有它单独的调整对象,但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清,“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来,在计划经济体制下,否认商品交易的独立性和自主性,再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在,自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来,我国在划分法律部门之间关系不清,出现互相争夺地盘的现象,尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之,持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱,认为凡是与经济有联系的它都可包揽,亦图包容和兼并商法,德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称,其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下,我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础,如果再按照某些学者的建议制定商法典,或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法,则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]

不可否认,商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程,我国历史上商品经济不发达,没有形成独立的商人阶层,经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后,传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法,才逐渐“浮出水面”,引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难,但在短短十几年内,我国在商法方面已经取得了重大成绩,初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律,已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前,国家已颁发了12部商事法律,其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”,由此可见,商法越来越受到人们的广泛重视,尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此,法律实务部门对民商审判机构也作了调整,从而使促进商事交易,保障交易安全,维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。

一

一、商法在现代的营利性原则

1、技术性原则

商法将经济上的适用作为宗旨，对商品经济的内在规律进行反映。因此，在其法律中含有大量的技术要素。就以保险法为例，在其法律中对于相关保险金额、保险费用和保险标等，均广泛地应用到统计学和数学中的原理，具有较强的技术性色彩。同时，商法的技术性原则还体现为整体之间的协调关系，在其实施过程中，结合大量技术性进行规范的简捷调控，实现商法的营利性，并与商事立法的目的和宗旨相符合。

2、迅捷和简易的原则

商事交易的最终目的为盈利。在现代商事实践中，商品的流转速度和交易速度可对商品的营利性形成较重要的影响。因此，商法中对于简易迅捷和简易交易原则，为营利性的重要体现。根据世界大多国家的相应规定，部分商事法律行为应用要是行为方式和文义行为方式。促使大部分法律内容可通过推定法和强行法进行确定，而少部分的特殊内容，则通过交易当事人进行约定，进而形成了法律行为文件的证券化和标准化，同时还是商事交易的简便性体现。

3、交易安全原则

摘要:从法的价值人手，对商法的价值进行分析。把商法的价值定位为商法的自由价值、秩序价值和效益

价值，三者以自由价值和工具价值、效益价值为终极价值形成一个价值体系。联系时代的社会状况认识商法的价

值和意义，当前以及今后商法的价值发展应该放在保障效益价值上，这是市场经济发展的必然结果。

关锐词:法的价值;商法价值;自由价值;秩序价值;效益价值

一、什么是商法的价值

既然我们要探讨商法的价值问题，则首先应该

1民商法的主要内容与要求

在法律意义上认为，价值多数情况下是指主体在正当利益包括相互问个人利益和个人和公共利益之问的协调。如此之下，民商法主要是约束人与人在对等，合法交易的情况下保证了双发的利益并且协调双方由于其他原因产生的冲突，来调解关系。自然，这对于维护社会的安定有着重要的作用，人是一种群居动物，人不可能脱离于社会存在。当然，人与人之间的协议交易，是人类历史上分工合作的支柱，自然这个交易就要求双发都要满足公平合理，民商法为这样的交易提供了一种有利的支柱，从另外的角度上说，民商法旨在维护社会的安定与公正，保证公民的合法权益。

2民商法存在的重要性与合理性

在社会不断进步的今天，从改革开放开始经济飞速发展的今天，计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额，而随着市场经济的快速发展，自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今，人的行为总是被各种各样的规矩所约束，古时，我们姑且认为是道德理念，我们“良心”认为很多事情该做，或者不该做。但是，在如今复杂的社会上，贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了，而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下，民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下，我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台，如果不在这个平台上提供一种规则，否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格，这样会使得整个交易不再合法合理。这样，从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱，人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配，分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题，会使得整个社会出现动摇。自然，市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去，那样，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作为法律存在的意义

民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的，它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义，它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突，保护人们合法地谋求自己的利益，从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在，我们认为它是在维护着社会的稳定，我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的，在这种情况下，民商法还可以说维护了党的统治，维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预，而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正，对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。

我国采用何种商事立法模式，需要谨慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我国或者行不通，或者周期漫长，而制定一部商法通则既必要，也可行，从某些资料上看，也符合我国立法机关的意愿。采用商法通则来进一步构建和完善我国的商事立法体系，是最现实的选择，既有利于我国法律的完善，也有利于推动商事活动的发展，值得我们深入探讨。

一、商法的起源和发展

商法一路从古代商法、中世纪商法、近代商法一直演变到通行意义上的现代商法。一般认为，中世纪市场经济开始萌芽发展，商法也随之起源。最初的商法是一种身份法，即商人法。清末，我国同样出现了商品经济的萌芽，商事立法由此开端。我国的商事立法大致可以分为四个时期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此阶段我们采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中国成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，仅制定了一部民法典，商事方面制定了相应的单行法。再次是伴随着我国改革开放的政策，始于20世纪70年代末，行政机关针对物资的流转颁布了相应的行政法规和规章，被称为商业法，也是我们今天意义上的商法。最后，是社会主义市场经济体制确立之后，我国延续民商合一的传统，仅制定了《民法通则》作为一般性的行为规范，对于特殊的商行为，则通过诸如公司法、证券法、票据法等单行法进行规定。

二、民法和商法的关系

在我国，一般将商法定义为调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。世界范围内各国民法和商法的关系不尽相同，但归纳起来说，主要有以下几种类型。

（一）民商合一模式