公司跨国敌意收购法律研究论文

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内容提要:公司跨国敌意收购是当代公司跨国收购中出现的一个新现象。它的出现对经济发展既具有积极作用,也具有负面效应。为了克服这些负面效应,引导公司跨国敌意收购向健康的方向发展,西方各发达资本主义国家先后出台了证券法、公司法、本论文由整理提供反垄断法等一系列这方面的法律法规,试图把其纳入法律规制的范围之内。西方国家的立法实践,无疑对我国相关立法的发展与完善具有借鉴意义。

公司收购,是指一自然人或法人以获得一股份公司(或称公开公司、公众公司)的控制权为目的,购买该公司一定数量的有投票权股份的行为[1].购买者称为收购公司,被购买者称为目标公司。如果收购公司和目标公司是具有不同国籍的人,那么,在他们之间发生的公司收购就变为公司跨国收购。公司跨国收购不同于公司国内收购的最明显特征在于,它具有涉外因素或跨国因素。

经济发展史表明,企业并购与改组并非若干银行家头脑一热胡编滥造的产物,而是经济逻辑的必然结果。据联合国调查,有越来越多的公司正将公司跨国收购作为其经营活动的一项中心战略,以便通过在海外建立生产设施来保护、加强和提高自己的国际竞争力。公司跨国收购主要集中于能源分配、电信、制药和金融服务等行业。特别令人关注的是,近年来外资也收购了一些中国国有企业。实践中,外商大都是采取合资的方式,收购中国国有企业51%以上的股权;有的甚至一揽子收购某一地区所有中国国有企业的控股权。例如,奥海投资公司收购广州麦芽厂、深圳啤酒厂和中山威力汽力机厂51%以上的股权,中美华侨(集团)有限公司一揽子收购泉州市37家中国国有企业,等等。2002年11月1日,中国证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》,允许向外商转让上市公司的国有股和法人股。这一规定标志着公司跨国收购作为一种获得规模经济的方法,在我国将会数量大增。外资收购中国国有企业,是经济全球化、市场化发展的必然结果。但与二战前的公司跨国收购相比,当代公司跨国收购有了新发展,表现出了新特点。二战前,公司跨国收购只是作为一种一般的企业结合的手段,由收购公司与目标公司的经营者通过友好协商的方式来实现。二战后,公司跨国收购发生了重大变化,收购公司开始避开目标公司的经营者,采用公开要约收购的方式向目标公司的全体股东发出要约,直接从股东手中购买股份来获得对目标公司的控制权。由于这种收购常常违背目标公司经营者的意愿,因而被称为公司跨国敌意收购[2].公司跨国敌意收购所产生的积极作用和负面效应是并存的。从积极作用看,它不仅为公司收购市场注入了一股生机,而且有利于监督公司经营者,提高公司的经营效率,对目标公司的股东来说也是有利的。跨国敌意收购能将一个效率不高的企业老板“扫地出门”,把隐藏的财富解放出来,并将其分到了真正的主人——股东手中,发动标购可对交易所市场和真实经济之间的失调进行修补,可以无期限地向股东们分配管理不善“靶子”企业中那些早已退出经济循环的财富。一个经营不好的公司可能成为收购对象,这种威胁可以使公司的经营者努力提高公司的经营效率,从而减少成本。因而,在这一意义上,可以说跨国敌意收购是一种生产机器重新改组的方法和手段。但是,不可忽视的是,公司跨国敌意收购也往往伴随有负面效应。首先,敌意收购往往使目标公司的股东被迫以收购前规定的价格出售自己的股份,使收购中的股份交易有失公平。其次,由公司收购引起的内部交易、欺诈、操纵等问题,严重破坏了证券市场秩序。再次,由公司收购引起的公司股权分散,对公司内部监督机制造成致命打击,使公司的股东无法行使公司法所赋予的对经营者的监督权。最后,由于横向公司收购(即生产或销售相同、相似产品的公司之间的收购)具有迅速扩大规模、节约共同费用、提高通用设备使用效率、降低成本等好处,易造成资本在同一生产、销售领域或部门集中,从而形成高度垄断。因此,怎样在公司跨国敌意收购中保护中小股东的利益,维护证券市场的正常秩序,有效地治理股份公司以及反垄断,就成为各国证券法、公司法、反垄断法等所面临的新问题,也对我国相关立法的发展与完善提出了一个崭新课题。为了使公司跨国敌意收购向健康的方向发展,从20世纪60年代起,西方各发达资本主义国家出台了一系列这方面的法律法规,试图把其纳入法律规制的范围之内。西方国家的立法实践,无疑对我国相关立法的发展与完善具有借鉴意义。

对于公司跨国敌意收购的规制,目前主要是通过国内立法来进行的。下面介绍并评析几个主要资本主义国家的立法规定。

1.英国在英国,公司敌意收购发端于20世纪50年代,至今已发展到惊人的程度,以致引起了法学界和经济学界的广泛关注。在20世纪60年代中期以前,英国对公司收购仅通过1958年的《防止欺诈法》来规制,特别是其第13条明确宣布:任何以虚假陈述来进行证券交易的行为都属于欺诈的犯罪行为。但这并未防止公司收购中的不当行为发生。20世纪60年代后期,由英格兰银行牵头成立的公司合并与收购委员会制定了《公司合并与收购法典》,以此来监管公司的兼并与收购。该法典详细规定了保护股东的各项措施,包括强制要约、对被收购公司股东信息公开以及被收购公司董事的责任和反收购行为的限制等。但该法典不是法律,因而不具有强制性。它对公司收购规制作用的发挥,完全依靠合并与收购委员会周密而细致的工作和组织成员的密切合作。委员会经常对一个即将发生的公司收购进行询问,以确保该收购行为没有问题。当收购双方发生争议时,委员会以最快的速度作出裁决。虽然该裁决也没有强制执行力,但委员会可以对违反该裁决的行为提出批评,并委托适当的组织成员对违反裁决者进行调查。这种批评和调查对一个公司及其经营者的声誉是至关重要的。它不仅会影响该公司未来的赢利数量,而且会影响公司经营者个人的职业生涯。实践证明,英国对公司收购的规制是成功的[3].

2.美国美国对于公司收购的法律规制分为联邦法和州法两大部分,这是美国法律结构的一个重要特点。自上世纪50年代中期始,美国的公司敌意收购数量的不断增加导致1968年《威廉姆斯法》的出台。几乎与此同时,各州也纷纷开始了对公司收购的立法。这些立法的特点是严格限制要约收购,规定在要约收购发起之前,要约者就要把收购计划呈交给州的某一个机构审准。此后不久,美国开始了第二代公司收购立法,其特点是把公司收购作为公司内部事务规定于公司法中,但对要约收购仍给予严格限制,而且允许目标公司采取某些反收购措施。

美国最早规定反垄断问题的是《谢尔曼法》,尽管它不是针对公司收购问题的专门立法,但它宣布任何妨碍州际或者对外贸易的商业合同、托拉斯或者其他任何形式的联合或者共谋,均为非法。补充《谢尔曼法》的《克莱顿法》最早确立了反垄断的“早期原则”,认为可以通过使某些贸易实践成为非法的方法,将托拉斯、共谋和垄断遏制在其形成之前。其目的是使反垄断法能够有效地消除处于早期阶段的垄断势力,预防垄断的发生。此外《,克莱顿法》第7条还重点对取得资本股份而可能引起的垄断作了预期规制,并认为一公司取得另一个公司的股份是企业合并的一种方式。

3.德国德国规制公司收购的法律包含在股份公司法和股票交易法中。这些法律明确规定:公司职工有参与公司经营的权利;公司可以限制其股份的转让;公司可以发行无投票权的股票,且这些股票可以在证券交易所上市。这些规定无疑对公司敌意收购是不利的。此外,商业伦理的约束也是遏制公司敌意收购的一个原因。在德国,一向认为一个可能的掠夺者获得对一个公司的控制是不伦理的[4].与美国反垄断法相同,德国《反对限制竞争法》也将一公司取得另一个公司的股份作为一种企业合并方式予以规制。根据该法,如果一个公司取得了另一个公司25%或者50%的资本或者表决权,或者实现了股份公司法第16条第1款意义上的多数参与权,那么,这两个公司便可被视为实现了企业合并。如果一个公司取得另一个公司不足25%股份,那么,原则上这两个企业不能被视为实现了合并。例外的情况是,如果取得另一公司不足25%的股份的公司,依据合同、章程或者其他法律,可以在该公司中取得持25%以上股份的股东所享有的法律地位,或者因其他原因它在市场竞争中能够对该公司施加显着影响,那么,这两个企业也可被视为是实现了合并。如果一个公司通过公司收购而取得另一公司的股份,那么,该公司便要受到联邦卡特尔局的监督。

4.日本日本在1964年加入经济合作与发展组织后,因惧怕外国公司在日本资本市场上开展毫无规矩的公司收购活动,给日本公司造成威胁,于是在1971年对《证券与交易法》进行了修改,增加了对公司公开要约收购规制的条文。1990年又在该法的修正案中对收购人持有股份数额增减变化的披露问题作出了明确规定。但公司敌意收购在日本鲜有发生,其首要原因是日本的法人持股倍增。日本法律允许银行持股,而银行既是股东又是贷款人的双重身份使得银行对公司的经营非常关心。为保证自己的债权安全,银行经常参与公司的经营活动。银行与公司的这种关系,使得银行不可能把公司的控制权拱手交给一个陌生人。另一个原因是日本法律允许公司间相互持股。如其商法规定:当一个公司持有另一个公司的股份超过1/4时,被持股公司就是持有持股公司的股份,也不得行使决议权。在日本,这两大原因成为敌意收购的重大障碍。

三前已述及,公司跨国敌意收购作为一种获得规模经济的方法,在我国还会数量大增,如果不对其可能产生的种种负面效应进行法律规制,势必会影响我国社会主义市场经济的正常秩序。然而,目前我国关于公司跨国敌意收购方面的法制尚不完善,对其中出现的种种问题还未能很好地纳入法律规制的轨道。它山之石,可以攻玉。借鉴西方发达国家关于规制公司跨国敌意收购的立法经验,笔者对发展与完善我国相关立法提出以下建议:

1.在证券立法方面第一,确立“一致行动原则”。该原则是指在收购中,将相互配合以获得目标公司控制权的股东所持有的股份看做一个人持有,当持股达到法定比例时必须履行持股披露的义务。我国《证券法》尚未规定该原则。《股票发行与交易管理暂行条例》也只是规定,任何法人直接或间接持有一个上市公司的发行在外的普通股在达到5%时都有公告的义务。对于何为“直接或间接”,该条例未予明确规定。这些漏洞给收购者不履行持股披露义务提供了可乘之机。因而,我国应借鉴英、美、日等国的做法,在《证券法》中确立“一致行动原则”。

第二,确立目标公司经营者的披露义务。我国《证券法》中有关收购要约信息披露制度中仅规定了收购方的披露义务,而未规定目标公司经营者对其股东的披露义务,而且收购方的披露义务仅局限于要约本身的内容,而未涉及收购方收购目标公司的未来计划以及公司近几年内的财务、赢利状况等。这对目标公司的股东是很不利的。为了更有效地保护中小投资者的利益,使之更好地评价收购行为以作出明智的判断,我国《证券法》可参照英国的有关做法,确立目标公司经营者对股东的披露义务。超级秘书网

第三,明确强制要约制度中的豁免问题。我国《证券法》第81条规定了公司的强制要约义务如果得到证券监督管理机构的豁免,就可以不履行。但对于免除标准等问题未予明确规定,这就给暗箱操作提供了条件。鉴于此,我国《证券法》今后应以股权结构为判断基础予以立法,对强制要约收购义务触发点加以分别界定,以收购30%是否足以控制目标公司为标准,以及是否对中小股东的利益造成危害,决定是否免除其强制收购要约的义务。

第四,纳入“按比例接纳规则”。该规则是指在部分收购的情况下,如目标公司股东欲出售给要约收购者的股份超过收购人要约限定的数额,收购者应按同一比例接受要约股东的股份,而不适用“时间优先”的一般竞价交易规则。我国《证券法》第81条虽然体现了全体持有人规则,但遗憾的是,它没有规定如果目标公司的股东接受要约的总数高于收购拟购买的股份数,收购方应如何处理。对此,我国《证券法》应纳入“按比例接纳原则”。

第五,细化“最高价原则”。该原则是指收购者对所有出售目标公司股份的股东必须支付相同价格。如果收购者变更要约条件,提高要约价格,则收购者应向所有受约股东按变更后的价格支付,而不论对要约的接受是在变更前或是变更后,且这一价格必须是特定期间最高的价格。我国《证券法》第85条规定:“收购要约中提出的各项收购条件,适用于被收购公司所有的股东。”这一规定过于笼统,不利于对目标公司中小股东利益的保护,因而必须加以细化。从各国立法来看,英国的规定似乎最为严密。因而,我们可采用英国的做法,在《证券法》中增加一条:收购者发出要约的价格不得低于其在要约发出前12个月内购买目标公司股份的最高价格[5].

2.在反垄断立法方面我国至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》。《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》中虽有关于防范垄断的规定,但对于反垄断的机构、构成垄断的条件以及是否以构成垄断作为批准并购的标准等问题,都未有涉及。因而,笔者建议,我国将来的反垄断立法应设立专章,对敌意收购中可能产生的垄断现象予以规制,并可借鉴美国《克莱顿法》的“早期原则”,即只要依据通过收购而产生的合并企业所取得的市场地位,如果推断合并可能会产生限制竞争或消除竞争的影响,就可以禁止这项购。具体判断企业独占地位的标准亦可参照美国和德国的做法,通过对相关市场的界定、对市场占有份额和市场集中度的测定、对阻碍市场进入的程度的预定、收购双方的经营规模及股本总额的数量规定等,来断定哪些企业之间将发生的敌意收购要受到反垄断法的规制。根据上述标准,对于形成或可能形成垄断的外资并购,一律不予批准。我国在反垄断立法中还应规定对公司收购的监督程序,明确具体的反垄断执行机构,以便对收购公司进行监督管理。

3.在公司立法方面我国现行《公司法》对有关外资的敌意收购问题尚无专门规定,明显滞后于我国当前经济的发展。故笔者建议,我国可参照美、德等国的立法实践,在我国《公司法》中增加有关外国投资者在并购过程中的股份管制措施,即当收购者的股份超过一定界限时,未经其他股东在特别大会上的投票同意,新购买的股份不享有投票权。如特别大会作出了给予这些股份表决权的决议,持不同意见的少数股东有权要求公司以公平的价格购买他们的股份。这些规定有利于对公司中小股东利益的保护,并可避免证券市场不正常或大幅度的波动。《公司法》还可允许公司限制其股份的转让,并赋予公司职工有参与公司经营的权利。这些措施对于外资敌意收购所产生的负面效应均可起到一定的防范作用。

注释:

[1]张舫。公司收购法律制度研究[m]本论文由整理提供.北京:法律出版社,1998.p627

[2]陈自忠,肖威。论上市公司敌意收购的法律规制[j].河海大学学报,2002,(3).p15