当代商会法律地位界定

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一、中国近现代商会的发展状况

商会是市场经济的产物，近代中国商会更是中外市场接轨——中国市场成为世界资本主义市场一环后的产物。对于商会与市场经济的关系，正如美国著名学者郝延平指出：19世纪中国同西方的经济关系，促进了成熟的商业资本主义，这一商业资本主义构成一场商业革命。而这场商业革命的结局之一，便是近代商会团体的诞生。无论是近代还是现代，对中国社会经济生活影响最深刻、对社会进步与政权稳定影响最直接的就是市场中介组织——商会，它不仅是国家各级政权和众多工商企业之间联系的桥梁，而且也是国家政权调控整个市场体系的重要一环。近代中国商会的发展状况。中国近代商会是随着中国早期资本主义的萌发，在商人会馆、公所、行帮的基础上逐步产生的。1902年，上海的官员和商人成立上海商业会议公所，是为中国最早的新式商会。同年，袁世凯在天津创办了天津商务公所。到1904年初，清政府颁行《商会简明章程》26条，规定所有的“商业公所”一律改名为“商会”，并倡导在商务繁盛之地设立商务总会。中国的商会正式成立于1904年。到1911年，全国已有925个商务总会、分会。到1912年，全国工商较发达的城镇绝大部分都成立了商会。1930年，全国各地商会已建立2046个。抗日战争胜利后，各地又纷纷接收、改组、恢复或重建商会。随着商会组织的发展和商人势力的增长，各地商会组织感到了进一步联合起来的必要。一些商人指出成立华商联合会的必要性：其势既涣，即其力亦薄而不雄。力薄则不能制人，势涣则为人所制，此自然之理也，虑为人所制而思有已制人，舍集思广益，共励进行，别无良策。”[2](P759)

商界人士产生了要求扩大联合的意识。在希望扩大联合的思想意识萌生的同时，“华商联合会筹办处”也正在酝酿之中。1907年冬，全国商会和华侨商会的代表在上海举行了商法讨论会的同时，决定筹建中国的商联会，委托上海商务总会和新加坡中华商务总会负责筹办。1909年12月，第二次全国商会的商法讨论会又在上海召开。上海商务总会提交了拟就的华商联合会章程，并决定建立专门的筹备机关“华商联合会办事处”。1912年中华民国取代清朝。同年11月，北京民国政府工商部召开全国临时工商会议，与会的45个商会的代表一致赞成组织全国商联会，当场议决成立“中华全国商会联合会”，设本部于北京，以上海总商会为总事务所，各省各侨埠设立分事务所。2月20日，工商部发文批准设立全国商联会。1913年1月18日上海总事务所宣告成立。1914年3月15日在上海召开第一次全国商联会代表大会，正式宣告中华全国商会联合会成立。1914年，袁世凯政府公布了修正的《商会法》，对商会的存在和活动提供了法律保证。至此，旧中国商会在组织体系和功能上逐步完整化和规范化了。这种形式的商会一直持续到1949年新中国成立。同业公会系指由同行业组织起来的经济集合体，是一种同行业的自律性机构，是维护同行业利益、共谋发展的商人组织。中国资本主义性质的同业公会是在清末民(国)初年开始出现并发展起来的。以天津为例，1920年已有40个行业呈文天津总商会，请准设立同业公会。1934年作为天津商会的基层组织——同业公会已设立80个。1943年在天津商会注册的商业同业公会117个，工业会组织145个。[3](P184)随着时代的变迁，同业公会历经分化、改组，一直存在和发展。解放战争时期，市、县级的同业公会一般都有几十个到上百个。旧中国的同业公会，特别是后期的同业公会，在维护同行业工商企业的正当权益、协调同行业的业务合作和互助、不同程度地反对帝国主义的欺压和掠夺等方面开展了一些活动，为促进中国民族工商业的发展，发挥了一定的作用。当代中国商会发展状况。改革开放以来，由于社会利益的多元化和政府经济体制改革的推出，中国的商会组织得到了一定程度的发展。现阶段的中国商会系统大致可分为三类，即中华全国工商业联合会（中国民间商会）、中国国际贸易促进会（中国国际商会）、中国进出口行业商会。据统计，至2004年第四季度，全国工商联共有基层组织20789个；有各级行业商会5507个。[4](P1)目前，中国贸促会和中国国际商会在各省、自治区、直辖市建立了49个地方分会，还在机械、电子等18个行业建立了行业分会。中国进出口行业商会共包括7个类别的商会。如机电、纺织、轻工、五矿、食品、医药及对外工程等商会。总体上说，现阶段中国三大商会系统基本上都带有鲜明的准官方机构的特点。从性质、结构、功能等层面来看，它们之间有很大的不同，即工商联（民间商会）属于统战性为主，兼有经济性、民间性的人民团体，具有很强的政治、行政管理职能，其他二个系统是经中国政府批准的具有很强的行政管理与为企业或为行业服务职能为主的经济类社会团体。

二、近现代商会法律地位的比较

商会是随着人类社会实践活动的扩大与深度广度的拓展而产生并得以发展和完善的社会经济组织。近年来，社会经济组织问题的研究越来越受到国内外学者的重视。正如美国华盛顿大学经济学教授、西方新经济史学派的代表人物、1993年诺贝尔经济学奖获得者道格拉斯•C•诺斯所说：“我认为一种经济的实绩取决于这种经济的组织结构，”[5](P101)一语道破了研究社会经济组织的重要意义。如果我们能从分析近现代商会的法律地位入手进行比较研究，将有助于规范商会的组织行为，有助于提高商会承接政府转移职能的能力，保障其合法权益，并对其他社会中介组织的发展具有促进作用。

首先，基本性质的比较。近代中国商会是一个工商界的民办法人社团。商会的章程和宗旨表明商会是具有民间性质的社团组织。清朝商部制定颁布的《商会简明章程》这是清政府对商会这样一个法人社团所定的基本法则，各个商会在大体依据这一基本法则的情况下，又制定有更为详细的章程。尤其进入民国，1914年，北洋政府曾制定《商会法》及《商会法施行细则》，1915年又颁布经过修订的《商会法》及其施行细则。商会法规定各地工商业者设立总商会及商会时，均可自行详拟章程。其性质有二个不容忽视的特点：一个是它由工商界人士自愿联合组成；一个是它是一种依法设立的社会团体，即商会的成立是按照法律规定的程序报经政府批准，接受政府的依法管理。它有依法独立进行业务活动、设立相应机构、选免自己的领导人员、支配自己的资产、参与国家的经济立法和行政、开展商人外交以及提供政府咨询等义务等权利。但它不是一种政府机构，一般不受政府的直接支配，也不代表政府。现阶段的工商联（中国民间商会），是具有作为党领导下的以统战性为主兼有经济性、民间性的人民团体，是政府的助手，是由政府专设的管理非公有制经济企业的机构。无论在生成途径、会员构成、组织构成、活动经费以及工作机制等方面都缺乏独立性，是政府机构的附属物。因此也不是真正意义上的由工商业者自愿组织起来的民间社团组织，不属于社会利益群体。

其次，基本结构的比较。中国近代商会作为工商界的法人社团，有一套完整的组织体系和业务机构，以此构成商会结构的主要内涵。其主要表现在会员结构、权利结构、组织结构等方面。在会员结构上，旧中国商会是一种跨行业的统一联合组织，它不限籍贯和行业，从横向上把全城各个行业联络和组织成为一个整体。如旧中国的全国商会联合会，它只由全国各地方商会和海外华商商会联合组成，大型企业只作为地方商会的成员，而不直接作为全国商会联合会的成员，全国性同业和专业商会则不参加全国商会而独立存在。如华北工业协会、中国工业协会等。在权利结构上，旧中国商会照章按期举办的一般为常会、年会和特别会议。它的主要权限是修订会章、选举领导人、议决重大事项、批准经费预决算等。因此，对内它是全国商会的最高组织形式和领导机构，对外它有代表全国工商界的资格。它设有自己的办事机构，还往往在各省区设立分支机构。在组织结构上，旧中国商会一般有两个级别，即各城镇商会和全国商会联合会（或全国总商会）。各城镇商会是最基层一级的商会，它们彼此独立，互相平等，无大小之分。现阶段中国商会的基本结构，主要由会员结构、权利结构、组织结构等方面组成：

（1）会员结构是多职业、多类别和多层次的，其中包括私营企业，民营科技企业、港澳台侨投资企业、非公有制经济成分为主的股份制公司等，当然也有一些经济理论界、教育界以及法律界人士参加。会员以其不同的入会身份而被分为不同类别。一般以企业和团体的身份入会者为一类，以个人的身份入会者又为一类，如企业会员、协会会员、个人会员等。商会对入会者没有财产标准的限制，会员中有大企业，也有中小企业；有大企业家，也有中小企业家。

（2）权力机构是各级会员大会或会员代表大会。它们的主要职责是讨论决定商会的重大事项；听取和审查执行委员会的报告；选举执行委员会；决定其他有关重大事项等。会员大会或会员代表大会每五年召开一次。执行委员会是各级工商联的最高领导机关。

（3）组织结构是根据中华全国工商联合会章程规定，按国家行政区划设置组织。再次，经济功能的比较。近代商会的民间性侧重于维护和发展工商业者的共同利益，与其成员有很强的认同感。对会员而言，商会主要在于为他们提供三个方面的服务功能：一是为市场交易正常从事沟通、协调、公证、评价、监督等服务功能；二是解决商会成员之间或成员之间与社会之间交往中出现的问题等；三是在政府和工商业者之间充当中介体。如联络工商、商情调查、兴办商学、维持市面及仲裁纠纷等。在联络工商方面。在清末，全国商联会、各省的商会都无一例外地将联络工商作为自己义不容辞的一项重要职责，各地商会联络工商有多种方式，其中比较常见而固定的形式，是定期召开有各业会董和会员参加的会议。除此之外，商会还通过创办商品陈列所、劝工会、劝业会等一系列活动，增强工商各业之间的相互联系和竞争意识，以便促进实业发展。在调查商情方面。清末民初，商会为了使各行各业为数众多的工商户，对于何地产销何物以及行情涨落趋势等各方面的情况，进而明了商务盛衰之故和进出口多寡之理，商会将调查事项分为5类，包括各业调查，特别调查，寻常调查，行情调查，以及大规模的商事习惯调查等。近代商会主持多达几百种的调查结果，为政府制定各种经济政策、应对市场变化提供了坚实的依据。在兴办商学方面。创办各种实业学堂和商业讲习所，是清末民初的商会积极开展的另一项产生过重要影响的自治活动。

1912年成立的全国商联会，在章程中就“振兴商学”事项拟订了以下四条具体措施：资送游学外国商科、筹设高等专科商业学校、推广中等初等商业学校、推广商业补习学校。在维持市面方面。市面的混乱与稳定，是商人最为关心和敏感的问题之一，也是直接影响社会经济生活乃至促使政局变化的重要因素。在清末民初，造成市面混乱的原因可谓形形色色，商会维持市面的措施也包括方方面面的内容，使市场渡过危机而渐趋正常。清末至北洋时期，在遇有较为严重的金融风潮和市面危机时，京津沪等地商会想方设法，上下奔走于中央政府和地方政府之间，经过多次的沟通和交涉与政府达成共识，并采取各种措施，使此起彼伏的金融危机趋于缓息，对于减轻危机的后果，稳定全国商务，产生了非常积极的影响。除应付金融危机外，调剂粮食，维持米市，也是许多地区的商会维持市面的一项重要活动。在仲裁纠纷方面。从清末到民国初年，受理商事纠纷是各个商会所从事的一项主要活动。其中最为突出的一个具体表现，即是各商会均统一设立商事公断处，并拟订了比较详细的章程。商会商事仲裁功能的发挥，是对商法的补充和完善。商会商事仲裁的公正，化解了商人之间的隔阂与矛盾，促进了市场经济的发展。1903—1949年的半个世纪中，近代中国商会除了向会员企业提供各种服务，调节各种商务纠纷，制定市场交易行为规则，能够较好地平息和化解了对政权和社会的冲击、并具有破坏性的经济风潮外，还从培育市场经济出发，规范企业市场行为，维护市场秩序，协调官商关系等方面，发挥了其他任何市场中介组织所无法替代的作用。

20世纪90年代以来，中国商会在为企业会员的服务中，投入了大量的人力、物力及财力，取得了有目共睹的成就，主要表现在以下几个方面：其一，招商引资。在贯彻落实党中央关于完善社会主义市场经济体制重大举措的精神以来，商会着力搭建“招商引资”的促进平台，搞好经贸合作，适时适地广泛开展了各项经济活动，取得了一定成绩。其二，维权服务。随着民营经济在整个国民经济中所占比重的不断增加，代表并维护会员的合法权益作为工商联的一项主要职能与任务，越来越显示出其积极意义和必要性。各地商会设立了维权服务机构，对法律服务和企业发展中出现的疑难法律问题进行指导。如上海、武汉、南宁等城市的商会这方面的工作就很有起色。其三，提供培训信息服务。工商联与行业组织都十分重视培训工作，分别以不同形式强化业内人才、技术、职业培训。各商会、行业商会都着手创办了会报或会刊，充分利用现代信息技术手段，建立网站，为会员企业提供多项服务。其四，拓展国际市场。由于商会的组织联络网较宽，对内拥有众多的成员企业，对外与国际商会和各国商会保持着较为密切的组织和信息联系，所以它能够比较迅速而及时地了解各国经济信息，并将这些信息传送给自己的成员企业；同时，也能比较迅速而及时地把本国的经济信息向外传送，进而为自己的成员企业介绍和寻找合适的贸易与合作伙伴。

因此，现阶段中国商会在对外经贸关系中具有十分重要的促进作用。最后，市场中介作用的比较。近代中国商会是如何在政府与企业之间保持平衡，有的学者认为：一是对中央及地方政府而言，商会的成立为其节省了行政管理成本。这主要表现在商会所承担的职能是对政府职能部门功能的补充。北洋时期，天津商会在章程的总纲中关于其职能的规定：“关于工商业之利害得发表于中央及地方行政长官或工商业者；关于工商业事项应答复中央或地方行政长官或工商业者；调查工商业之状况及统计，按年编辑；因赛会得派员征集工商物品；因关系人之请求，得调处工商业者之争议；遇市面恐慌等事，有维持及请求长官维持之责任。”[6](P133-134)商会在日常工作中承担了大量信息搜集工作，大大节省了中央及地方行政部门的行政管理资本。二是对企业和商人而言：（1）加入商会可以使加快市场商品流通速度，减少交易成本。据档案记载，商会与各行业之间的联络最主要的最常见的是通过大量的函件、通报、调查、交流等方法及时地传递信息、互通情报。商会为其成员提供当地有关市场交易、习俗等各方面的信息，使入会商人减少了搜寻信息的费用；（2）商会的协调和沟通作用使商人节省大量时间和精力，提高了办事效率；（3）商会为企业提供信誉担保，可节约谈判成本，并对市场实行监控提供了方便；（4）商会能够反映会员合理的意见和要求。[6](P123-137)尤为重要的是商会为企业服务的功能节省了商人在市场上进行谈判的环节及不再需要纵向的联合。[7]在社会主义的市场经济中，所有的商会被认为是一种多功能的中介机构。其一是有利于沟通与联络。由于商会既是工商界的社团组织，又是经政府核准并赋予一定权利的法人组织，因而与工商界和政府之间都有着一定的利益和合作关系，能够沟通两者之间的联系，尤其在政企日益分离的情况下，这种地位将日益显得突出，它不仅使各地的商情信息得以交流，而且也有利于帮助本国的工商界与世界各国的工商界建立信息和行为联系。其二有利于国内统一市场的形成和国际市场的开拓。可以用自己的法人社团地位和国际信誉，为企业提供市场信誉担保。其三有利于市场秩序的完善。由于商会与企业便于直接联系，不仅可根据大多数企业的要求，修订内部业务管理规章，调整对外协调方针，而且也可向政府反映企业的要求和提出自己的建议，请政府修改有关法规和政策，使之不断适应市场经济发展的需要。

上述事实说明，商会组织不仅是国家调节经济过程的重要信息渠道，而且是政府社会控制的有效中介。商会的中介性源于两种不同社会要求：一方面，它基于成员的需要，执行为成员谋利益的服务职能，这种服务功能的产生是为了适应市场经济的需要而产生的共同需求。另一方面，是基于政府的需要，是政府管理职能的补充，被看作是政府自上而下管理社会权利的延伸。因此，无论是政府与企业，还是企业之间，商会都是较为理想的中间组织。就目前我国商会而言，尚不足以充分实现其固有的地位和作用，究其原因有二：一个是管理体制上的依附性。在我国现有的行政管理体制对商会以及其他民间社会团体的管理仍然是一种集中控制的行政管理。商会作为各级政协的组成成员均隶属于党委的统战部门。在政治、业务上接受党委和政府的双重领导。由于这些原因，在现有体制条件下的商会很难充分发挥其民间组织的独立性。另一个是财政上的依附性。我国各地商会(民办的行业商会除外)的财务预算完全依靠地方政府拨款，有的地方也收取一部分会费，但数量很少。商会机构和人员对政府财政有高度依赖性，从而形成商会发展的瓶颈。总之，商会因在组织上缺乏独立性，运作方式具有准行政化特征，导致其很难充分发挥其民间组织的独立性和中介作用。

三、现阶段商会法律地位的思考

现阶段如何促进商会的健康发展，使商会有能力承接政府移交的职能，发挥出社会各界对中介组织所企盼的作用，是一个值得研究的重大课题。正如中国近代史、商会史专家虞和平教授认为，商会的发展现状是诸多因素综合作用的结果，包括文化的、历史的、政治的、经济的、社会的、体制的等各方面因素，但法制不健全是其中一个不容忽视的因素。市场经济是法治经济，中国由计划经济体制向市场经济体制的逐步转变，得益于法律对市场体制的确立和保障，中国市场经济主体的发展，也主要得益于法律对其主体地位的确认和保障，以及对其发展的促进和规范。因此，商会的健康发展，必须从法律上明确确立其独立的法律地位，使其真正称为独立与政府、独立于企业的社会中间主体，可以名正言顺、理直气壮地真正从会员整理利益和企业利益出发，沟通政府与企业间的联系，协调企业与政府部门间的关系，以便更好的应对国内外日益严峻地经济竞争形势。众所周知，商会法是商会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的商会法。现阶段我国政府对商会法律地位的规定大致包括四个层面：一是宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了商会组建和运作的宪法基础，但商会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。二是《民法通则》对法人的一般规定。《民法通则》并没有明确商会的社会团体法人地位，根据我国实践做法，《民法通则》对一般法人的规定，可以适用于社会团体法人，但并不具有针对性，不能具体规范和保障商会的组建和运行。三是社会团体立法。我国目前有关社会团体立法主要是国务院颁布的行政法规，即《社会团体登记管理条例》，该条例是一个社会团体登记性条例。主要是从行政机关如何对社会团体进行管理的角度规定的，且没有明确规定社会团体的法律地位，缺乏政府如何保护社会团体独立地位和合法权益的规定，没有规定政府保障和促进社会团体享有独立地位的义务。四是有关商会的专门立法。我国现行还没有专门统一的商会法，没有形成包括商会性质、地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等在内的商会法律体系。全国性统一立法的缺少，造成商会法律地位的不明确。

基于我国商会的法律地位现状，为了进一步加快使商会组织立法进程，尽快适应国内外的经济竞争形势，结合我国商会有待发展的迫切需要，特提出以下几方面的立法建议与思考，以确立和保障商会的独立法律地位。一是赋予其法人性质。规定商会是工商界自愿发起和参加的、依据有关法规和政府指令组成的非营利性、自治性的社会团体法人。它以维护本地、本国、同业、同籍工商界的利益，谋求工商业的发展为目的，具有代表一业、一地、一国工商界的资格，拥有法定的地位和一定的自主权。二是保护商会的正常活动与合法权益。规定商会的活动应当符合法律、法规及行业的整体利益和要求，不得损害社会公共利益。商会的正常活动与合法权益受法律保护，任何组织和个人不得非法干涉和侵害。对非法干涉商会正常活动或侵犯商会合法权益的行为，商会有权依法向法律机构起诉。三是规定商会的自主组织权。它有依法独立进行业务活动、设立相应机构、选免自己的领导人员、支配自己的资产、参与国家的经济立法和行政、开展商人外交等权利；四是规定商会经费来源和税收优惠。规定商会的经费来源形式及税收优惠范围。五是规定商会提供服务、反映诉求、规范管理等中介职权。规定商会具有行业协调、企业指导与监督以及市场准入等职能。六是明确规定商会与企业的关系。鉴于目前我国商会为会员企业服务的意识不强，职能软弱，应专条规定商会与会员企业间的关系是代表、服务、自治管理关系，其中服务是核心。七是明确商会与政府的关系。商会作为独立的社会团体法人，与政府部门间无行政隶属关系。商会是一种依法设立的社会团体，它的成立是按照法律规定的程序报经政府批准的，成立后既可以得到政府的依法保护，也要接受政府的依法管理；它的解散也需按法律程序报经政府同意；它有贯彻执行政府经济法规和政策、提供政府咨询等义务。

综上所述，商会的法律地位不是与生倶有的。在它出世之初，往往由工商界自发组成，以后随着商会在社会经济发展中重要作用的不可或缺，引起了各届政府的重视，相继制定了商会法规，使之成为法人社团。至今，世界各国的商会基本都已成为法人社团。因此，我国现阶段商会组织的统一立法也势在必行。