保护营利商法论文
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商事活动就其本质而言是资本的营利性活动。营利性是商事交易最重要的特性，同时它也是建构商法规则的基础。由于我国历史上曾长期奉行“重农抑商”的经济发展政策和“重义轻利”的思想行为准则，使得营利调节机制在我国一直处于被抑制的状态，整个社会对营利行为模式的认识和观念也被严重扭曲。改革开放以来，虽然市场经济体制的确立和发展使人们追求营利的本能得以回归，但由于缺乏立法层面的支持与保护，加上人们诚信意识的相对缺失，营利性这一理念并未很好的在我国确立，它的发展也并不顺利。保护营利是商法最为核心最为基础的理念，同时它是其他理念产生的基础。它不仅鼓励商人用合法的方式大胆追求营利，享受营利成果，还要求商法必须创造一个有利于商事交易的法律环境，营造宽容开放的法律氛围。但需注意的是，商法所保护的营利必须是在遵守公认的商业道德并通过合法交易与正当手段基础之上所获得的经济效益与利润，对于采取非法不正当的交易手段背离公认的商业道德所获得的收益与利润，商法不但不予承认和保护，还应予以相应的法律制裁。
二、私法自治
由于各国商法对商人的界定并不完全相同，因此在现代商法中已确立了以商行为作为中心的理念，商事法律关系的当事人也超越了商人而表现为多种主体，因此将商法中的商人自治表述为私法自治更为恰当。私法自治理念要求商事立法和司法应充分保障商主体的从商自由和经营自主，商主体从市场准入到经营活动的开展、交易对象和交易方式的选择以及商事组织内部的治理等方面都应享有广泛的自主决定权。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的切实实践者，因而强化私法自治就是在保护商主体保护商行为。许多国家都认识到了强化私法自治的重要性，例如德国的公司法就加强了公司自治和股东自治的权能，降低了强制性规范的比重，而且还把一些例如公司目的、注册资本的数额、股东结构和治理结构等基本问题交给公司的股东根据公司章程自行选择与确认。但由于我国至今仍未指定形式意义上的商法，在长期实行“民商合一”的立法模式下，仍然只能适用相关商事部门法和民法的一般性规范，这使得本应得到强化的私法自治理念并未得到充分体现，在商事立法与司法实践中也被忽视。在现实的商事交易中，当事人会规定较高数额的违约金以确保合同得到履行，但根据我国《合同法》的规定，法院与仲裁机构可以依一方当事人的申请对该违约金予以酌情减少；企业为弥补融资缺口，有时愿以高利率为条件向私人借款，但此利率却又被法院限定在银行同期贷款利率的四倍以内。类似于以上削弱商法私法自治原则的规定都从根本上违背了现代商法中日益重要的私法自治理念。有鉴于此，在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一这一立法模式的我国，要使商法规范所建构的商事秩序规则能成为规范与保护我国商人生活与商事实践的根本秩序，使商法能成为维护我国利益的重要武器，就必须在我国商事立法与司法中强化私法自治理念。需要明晰的是，私法自治并不是不受限制的自由，相反，从其确立时起，就应当有适当的管控。从立法层面上看，这种限制主要体现在现代的民法、劳动法与消费者权益保护法之中，尤其是对商事交易中弱势一方的保护性规定是私法自治理念受到理性约束的表现。从商主体的层面上看，自治需要建立在自律的基础之上，商人的自律性对于我国现阶段的社会主义市场经济建设具有十分重要的意义和宝贵的现实价值。一方面，民商法、经济法应通过贬抑失信和不正当竞争等行为来弘扬优良的商业道德，提高商人和企业自身素质；另一方面，也应大力发展会员制的行业协会、交易所等自律性组织及其规范，通过政府和民间两方面的力量来实现市场经济及其竞争的规范有序。
三、经营自由
经营自由是商法和民法所共有的价值取向。商法和民法同为私法，以促进交易为目标，以贯彻私法自治为己任，因此经营自由是其基本理念之一。经营自由是商法与生俱来就的价值追求，它所包含的内容是多方面的，包括财产自由、缔约自由、联合自由等。如今，经营自由理念已得到大多数国家商法的认同与支持，但却未将其体现在法律规定中，这一理念也一直处于“隐形”状态。有学者呼吁，我国也应尽早将“经营自由”这一理念以公民基本权利的形式载入我国宪法之中，并可将其赋予双重含义——不仅是公民的基本权利，也是一项现实可行的基本国策。结合我国商事法律规范的发展印迹，由于我国缺乏商法传统且经营自由理念亦不可从现行宪法中直接推导出，我国不妨在宪法中对此作出明确规定。首先，必须明确经营自由的主体，适用经营自由理念的主体是商主体。根据市场规律的变化能自主作出交易决策是商主体最基本的特征，是商主体在稀缺的社会资源中获得支配权的有效途径，也是在激烈的市场竞争中取胜的关键。其次，经营自由的内容是全方位的，既包括交易对象、交易时间和地点的选择，也包括经营内容、经营形式的选择等等，在这些问题上，商主体拥有自主决定权。第三，经营自由的直接目的是为了优化社会资源的配置，根本目标是促进与保护营利并以此提高人民的物质文化生活水平。与私法自治需受到限制一样，经营自由理念也要受到一定限度的控制。在对经营自由的限制中，最为关键的是对商主体进入某一商事交易领域条件的把控。例如，若法律对从事特定经营行为的准入条件与审批若国家对某一行业或某一具体的经营活动设置了行政审批事项，那么商主体必须依法办理相关行政审批手续才能获准经营。但从现实的情况来看，我国的经营审批程序非常繁杂，这不利于经营自由理念在现实中推行。新一届中央政府承诺将删减大量繁复且无实际意义的行政审批手续，尽量保护宪法所规定的基本自由权，这无疑是对经营自由理念的一种鼓励与支持。
四、加重责任
随着我国理论界对商法理念研究的深入，“加重责任”这一理念得到了越来越多学者的认同。所谓加重责任，其实就是严格责任，在商事领域内即指商主体应比一般民事主体承担更严格的义务与责任。之所以对商行为的实施主体规定了加重责任，主要是因为考量了如下两个因素：第一，商行为的本质特性是其营利性，商法旨在保护商主体营利的同时也应基于公平原则对商主体规定严格的法律义务与责任；第二，凡从商者均应具备较高的经营能力，故在实施商行为的过程中需承担较多的注意义务。加重责任理念在大陆法系国家和地区的商事法律规范中均有体现：在我国的《担保法》中，保证的形式有两种，其一是一般保证，其二是连带保证。在一般保证中，保证人只有在债务人对自身债务无力清偿时才对债务承担偿还责任，即保证人享有先诉抗辩权，这是对一般保证人的一种保护。而在连带保证制度中，保证人无条件的与债务人对债务承担共同偿付的责任。此时，保证人不享有先诉抗辩权。我国《担保法》明文规定：若对保证方式没有约定，以连带保证论，即将连带保证作为保证的一般形式。而与该规定不同的是，大多数国家（地区）民法都规定，若当事人未对保证方式做约定，以一般保证论。对于商主体而言，我国《担保法》对保证的规定是有利的，但这项规定没有考虑到民事交易当事人的利益，对非商主体保护的不够全面。此外若未对基于商行为实施的保证加以强制性的严格责任，则恶意的商事保证规定会对此加以利用，从而损害债权人的合法利益。一则不全面的法律规定会同时出现商化过度与商化不足的问题，基于此，我国也应通过制定形式商法对此处作区别性的规定，对因非商行为而产生的保证以一般保证论。其次是商主体的严格注意义务。无论是在一般法律行为还是商行为中，履行债务给付的一方当事人都必须要小心谨慎的从事自己的活动，也必须对自己在法律行为中的过失和故意承担相应的责任。而民法中关于法律行为中债务人注意义务的规定对商行为中给付义务的商主体也同样适用。对商主体规定严格注意义务的直接目的是为了保障交易安全，其引申意义是通过规范商主体的商事交易行为来保护营利从而提高商事交易的成功率。因此，这一制度是加重责任理念所内含的重要内容。商法的基本理念是商法学的基本范畴，研究商法的基本理念对于商法学科和商法实践的发展都具有重大的意义。多年来，我国商法学界一直较为忽视对商法基础理论的研究，这无益于商法学的长远发展。因此，我国必须要加紧构建成熟完备的商法理念，其目的不仅在于完善商法自身，更在于推动经济社会稳定向前发展。
作者：高宁村单位：西北政法大学
