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1司法独立的法院体制
二战后,日本在原来的大陆法系基础上,同时其刑法、民法大量引进了英美法系(特别是美国法)的一些基本制度和民主原则,其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式,而是把两大法系的相互融合,并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统,形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括:最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院,其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础,在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立,使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例,在日本,诉讼费不是直接交给法院,而是采用买印花税的形式,此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到,诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库,由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境,使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”,面对外来各种压力,日本法院始终坚守住司法独立的底线,坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则,最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响,遵循着该案的历史轨迹,日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上,并随着时代的发展和民主法治意识的迸发,在这条道路上越走越远、越走越宽。
2确立国民基础的司法制度
由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深,具有较多的民主色彩,不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则,让国民参与司法,并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径,充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例,2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》,规定通过选拔普通国民担任裁判员,与法官一起共同参与刑事诉讼程序,以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式,以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式,使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言,他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用,但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂,日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择,在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件,极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本起诉日本军的案件为例,有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院起诉要求获得公正赔偿,然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望,因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律,没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果,日本很多普通民众感到不解,认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此,强调民众参与到司法过程中,以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来,日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性,如参审制、调解制等制度的设立,也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制,因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”,其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本,对于大多数大学院校的毕业生而言,要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试,每年都有数万人报考司法考试,却仅有1500人左右被录取,并且每人只能考三次,三次未通过司法考试者,其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途,其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例,当年的最终合格率只有1.3%,最终合格人数大约只为300人,其通过难度可见一斑。此后,只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生,进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员,当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外,司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间,通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识,以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而,日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下,在经济界和产业界的要求下,日本终于推出新司法考试制度,新旧司考制度并行,以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是,从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见,日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
司法公正是指在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平和正义的原则。在一个国家中,司法公正是实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口,培根说过:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”(注:培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同泽,商务印书馆1983年版,第193页。)党的十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,司法公正不仅是司法活动本身的要求,也是实现法治国家的需要。在现实社会中,对人民群众的正义观产生直接影响的正是司法官员的活动。因此,司法清廉事关人们对法律的信仰,对社会制度的评价,对司法官员的信心,从而也关系到国家反腐倡廉的长远大计。很难想象,经过一次不公正审判而败诉的当事人对司法公正会怀有信心;即使是获胜的一方也不会对司法公正抱有信心。有司法活动就存在司法腐败。要实现司法公正,保证司法清廉,必须从制度的设置上加以改革和完善。从制度的缺陷分析着眼,我认为有以下的问题需要解决。
一、司法的行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受到政治文化传统和司法传统的制约,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化的色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预,而法院则不应该采取主动的方式行事。“假如司法者采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,势必将自己卷入当事人的冲突之中,难以保证公正的面目”(注:贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》1997年第6期,第120页。)。从法院的内部结构来讲,司法的行政化表现为法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系,这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的。行政性的官位甚至成为法官能力与水平高低的衡量器。法官对上级的依附性为司法不公提供了温床。只要是能和审案法官的上级挂上钩的都可以对审判产生影响,独立审判成为空谈。
二、法院机构设置和法院审判组织设置不合理。我国的法院机构设置和审判组织的设置是计划经济的产物,对于司法体制自身运行规律没有给予较多的关注,过分强调了司法机关的“专政工具”职能的一面。实际上,人民法院的主要职能是通过审判以实现社会公正。计划经济时代形成的高度集中的管理体制在法院机构设置和审判组织设置上同样存在。从上下级法院关系来看,人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但是,这种监督的含义并不十分确定。事实上,下级法院往往和公安机关、检察机关一样,有问题会主动请示上级,上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导,如此一来,希望通过二审改变审判结果的当事人对这种纠错机制往往失去希望,原本想通过程序上的正义以实现实体正义的目标就不能实现。在法院审判组织上,我国采取了审判委员会制和合议制,这样的决策体制并非完全和法治精神相吻合,也不符合司法的内在规律,司法活动强调:“法官不应有支持或反对某一方的偏见”(注:[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店出版社1987年版,第240页。)。法官的活动有比较大的个人色彩。所谓“民主集中制”的决策方式则掩盖了对法官的内在要求。合议制所形成的判决是以法院名义作出的,与法官个人没有多大关系,法官个人的责任感无从体现。合议庭即使有不同意见而发生争议,也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。《刑事诉讼法》规定:“审判委员会的决定,合议庭应当执行。”这样庭审往往成为走过场,在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权,而有决断权的却不在庭上参与审理,这种“审判分离”的情况都含有“集体主义”和“民主”的好名声。但事实是,集体负责谁也不负责,集体思考谁也不思考,法官的个人能力和作用被削弱。合议制和审委会制度还为一些不正当的干预提供了一条通道,它也没有起到约束法官坚持操守和保证审案质量的目标。必须坚持法院独立行使审判权,这种独立不仅指不受外部的干涉,同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开,就可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处,监督就会变得切实有力(因为他无可推诿),对自己的人格负责心理会很强烈(因为这是我个人办理的案件)(注:贺卫方:《关于审判委员会的几点评论》。载《司法的理念和制度》,中国政法大学出版社1998年版,第142页。)。
三、对司法权的约束制度不健全。任何权力都必须受到约束,否则最终要走向腐败,孟德斯鸠说:“从事物的本性来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”(注:孟德斯鸠:《论法的精神》(上)。商务印书馆1961年出版,第154页。)如果说我们没有对司法权的约束制度是不准确的,人大和人民检察院的法律监督在宪法和法律条文中规定得比较完整,问题在于由于多方面的原因,使得司法权有着不受监督的一面。至于行政权对司法权的约束,法律中则没有明确的规定。从立法权与司法权的关系来看,宪法强调了立法权对司法权的监督,却没有司法权对立法权的约束制度,也就是说未规定司法审查制度。“在权力领域任何两个独立的权力之间要形成一种权力监督关系,必须保持必要的张力。而权力间张力形成的前提是两种权力的均衡”(注:徐显明,齐延平:《论司法腐败的制度性防治》。载《法学》(沪),1998年第8期,第29页。)。如果在两个权力之间存在的是命令与服从的关系,那么这两种权力实际上是一种权力,那就谈不上立法权对司法权的有力监督。要使立法权形成有力的监督,必须使司法审查制度成为司法权的一个重要方面。从检察机关对司法权的监督活动来看,它本身就有体制性矛盾。在我国通常是把检察院也归属于司法机关,这与世界主要国家的做法有着明显的不同,如美国、法国、70年代后的日本,都是将检察机关归属于行政部门。因为检察权就其特点而言和行政权是一致的,如:在检察机制上实行的是命令与服从,权力行使是主动干预,所作决定的效力不具有终极性。正因为检察机关的活动最终要受到法院的裁判决定,因而指望检察机关去约束司法权是不可能实现。让检察机关归于行政体制不仅不会减弱它的监督职能,反而有利于其监督职能的实现。从实际效果来看,现行检察体制对司法权的监督是比较软弱的,如果让检察机关与其他行政机关一道形成一种合力对司法权进行监督,能产生更好的效果。
四、司法权的地方化。前面分析了对司法权约束不力的一面,这是问题的一个方面;而另一方面,司法权又受到行政权强有力的干涉。司法依附于行政权集中表现在这几方面:一是司法机关的经费来源由地方政府供给;二是司法机关的人员编制由地方政府决定;三是司法机关的工作条件的改善、装备的更新依赖于地方政府及有关部门的批准。这样,在现实中造成了地方保护主义、部门保护主义和执行难的现象。当本地一个企业有可能败诉因而需支付大笔赔偿金和违约金的情况下,行政权的干预也就随之而来,因为法院的经费由地方财政提供,地方财政的来源正是本地各个企业,赔偿金和违约金的支付即是本地财政的损失,法院很难站在公正的立场上对这种案件加以裁断,这也是在中国有所谓“选准了管辖法院等于官司赢了一半”的说法的深层原因。人事上对地方的依赖使得法院在审理涉及地方利益的案件时有可能受到有处分权的机构的压力,关系案、人情案难以克服,后果就是损害国家法制的统一与威信,也和建设法治国家的目标相冲突。所以必须改革现行的司法机关的财政体制,司法机关的经费由中央财政划拨,摆脱司法机关在经费上对地方的依赖;同时也要在人事上摆脱地方的控制。目前可以“将省一级司法机关的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院和最高人民检察院党组推荐,实行省级以下司法机关的主要负责人由省级司法机关党组推荐的办法”(注:马俊驹:《建设社会主义法治国家》-中国司法改革。载《法学家》(京),《关于中国司法改革研讨》(上),1998年第1期,第106页。)。充分发挥中央对地方司法权的支配作用,从而实现法制的统一。
五、法官选用制度不合理。经过20年的努力,我国司法机关的大多数法官已经达到了大专以上的专业水平,但细致分析起来,法官的专业构成“仍然以业余法律院校的毕业生为主。更值得注意的是,近年来我国正规高等教育毕业生,特别是硕士生、博士生难以进入高级以下的司法审判机关,已经进入司法审判机关为数不多的高学历人才也因各种因素难以久留”(注:席小俐:《对我国审判制度的几点思考》。载《法学家》(京):《关于中国司法改革研讨》(下),1998年第2期,第115页。)。而且我们常用的“大专以上”这个词本身就是相当含糊的。熟悉中国教育现状的人都知道,突击几个月拿到大专文凭并非是极个别的现象。不仅如此,法院往往成为复转军人重要的安置去向,使得法官队伍专业化问题更加突出。“直到今天,法院仍是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业文凭,基本法律常识的具备也没有被作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受到任何法律训练的人可以担任院长、副院长”(注:贺卫方:《通过司法实现社会正义》,载《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第22页。)。为什么对进入医院的医生、对进入研究所的科研人员的专业化要求很高,但到了法院反而会很低呢?难道是法院的工作比医院不重要吗?法官的专业化是司法公正的前提和基础性要求,是审判结果正确的先决条件。一方面要拓展经过正规高等教育的法律人才进入法院;另一方面要卡紧乃至杜绝非专业人员进入法院从事审判工作。对法院的院长应强调和看重其出身法官序列,现在的情形是院长的政治属性强,每换一次人大,必然也对法院领导层作一番调整。可以采取对法官的行政化任命方式,无过错则永久任职,以保障法官职务的稳定性。这样法官就会有勇气和能力抵御地方和部门保护主义,公正审判和法制统一才能实现。
一、司法机构
和唐代不同,宋代的司法机构既有中央司法机构又有地方司法机构。中央司法机构主要有刑部、大理寺和审刑院。在中央的这三个司法机构,各司其职,互相监督。宋代的最高审判机构是大理寺,它的职责在于对各州县上报的案件进行复审。宋代的审刑院是一个特别的司法机构,因为它的职能主要在于加强中央集权,是皇帝为加强对司法的控制而设置的一个机构,宋太祖在结束了四分五裂的五代之后建立宋代,为了“慎刑”,特设立审刑院,它是为了防止大理寺和刑部的武断专权而设立的,防止冤假错案。审刑院在宋代后期被并入刑部。刑部在当时的地位是非常重要的,因为它的职能主要有两个,一个是复核大理寺已经决定了的死刑案件,另一个是审理官员的案件,所以不管从哪个职能上来说,刑部的职权都非常大,也就决定了其地位了高低。宋代在地方的司法机构分为路、州、县,每一级都设立一个司法机构。这和唐代的地方司法不同,唐代的地方司法只是指派官员,但是也是由行政官员进行司法审理,没有单独的设立司法机构,而宋代不但实行了专门的司法人员制度,还设立独立的司法部门。同时,为了防止路一级的司法机构司法专权,宋代还在京官中设立了提点刑狱官。提点刑狱官的职能类似于今天的检察院,主要起到一个监督的作用。但是它的职权非常的大,各州的司法实务提点刑狱官都可以参与,所以它虽然是京官,但在地方司法管理的职权上要远远大于地方司法机构。
二、审判制度
1.鞫谳分司制度与翻异别勘制度
宋代的鞫谳分司制度和现在美国的刑事审判制度类似,是一种审和判分离的制度。在宋代,为了使各司法人员相互制衡与监督,特规定了鞫讞分司制度,即将鞫(审)和讞(判)相分离。审理案件的官员没有检法断刑的权力,而有检法断刑权力的官员没有审判的权力。并且,案件在审判之前,审理案件的官员与判刑的官员不得相互沟通,因为怕存在官员之间徇私舞弊的情况,从而出现冤假错案。鞫讞分司制度不仅仅是在中央设立,在地方也同样设立鞫讞分司制度,这是宋朝在审判制度上的创新,也是我国审判制度发展的顶峰。翻异别勘制度最早起源于五代十国,宋代建立后,在五代十国建立的制度上加以改进与完善,最终形成了翻异别勘制度。翻异别勘制度设立的初衷也是为了防止冤假错案的发生。宋代规定,对于被判徒刑以上的刑罚的人,应该进行录问,录问由没有参加案件的审判,同时又不存在回避情况的官员进行。官员在讯问罪犯时,若是罪犯没有异议,对供词均予以承认,那么刑罚确定继而执行,若是罪犯的供词与先前的不一致,那就要重新审判。如果罪犯错过了这个机会,并且在行刑的时候喊冤的话,那就要对案件进行重新审理,此为翻异别勘制度。对于应该进行别勘而没有进行别勘的官员,则视情节轻重予以处罚。
2.越诉制度
一、现代法国检察制度的特点
1、检察职权范围较广,且呈现扩展趋势
法国刑事诉讼法第31条、第32条规定:“检察官负责提起公诉,要求适用法律”,“检察官参加审判法庭的辩论;所有裁决都应在检察官在场时宣布。检察官保证司法裁决的执行。”从接受控告申诉,到立案侦查、预审、审判到判决的执行,检察官参与、监督刑事诉讼全过程。此外,还参与某些民事诉讼活动,并对经纪人、公诉人、律师等职业人员以及户籍管理等人员的活动予以法律监督。随着时代的发展,检察官的职能正在不断地拓展。例如城市安全问题,政府在制定相关政策时经常吸收检察官参加。检察官除了办案,还经常向有关方面提供法律咨询,与有关部门签订预防犯罪、社会安全保卫等方面的协议。
2、检察官依法独立行使职权,同时接受并服从上级的领导
法国检察机关虽然附设在法院系统内,但检察官与法官是两个相对独立的系统。检察官是司法部的代表,接受司法部长的领导。他们被分为若干鲜明的等级,每上一级法院的检察官都可以对其下级下达命令或指示,这一点使检察官的身份更类似行政官员。检察长能指挥检察官怎么做,而法院院长不能要求法官怎么判,这是检察官与法官的最大区别。但是,检察官领导体制的这一特点并不影响其行使职权的独立性。法国司法部只负责司法政策的制定和司法人员的行政管理,一般不过问具体案件。除了特殊情况,如涉及国家安全的恐怖事件等,一般情况下,检察官均独立行使职权,不受行政干预。与此同时,作为政府的代表,为了保证国家司法政策的执行,遇有重要情况和重大事项,检察官都应及时向司法部长报告。另外,为了保证执法上的总体平衡,司法部长对个别特殊情况也作一些具体指示。如发现检察官对罪该起诉而没有起诉的,他可以指示检察官起诉;但凡属检察官决定起诉的案件,他不能指示检察官不起诉。国家上诉法院的检察官作为基层法院检察官的上级,往往在基层法院检察官与中央司法机关之间起一种纽带和桥梁作用,以保证国家司法政策的统一正确实施。
3、检察官实际控制并指挥警方的侦查活动
自首制度作为一种刑罚制度,广泛存在于不同社会制度国家或一国的不同历史时期的刑事立法中,有其充分的理论根据:(1)自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性;(2)减少司法机关追诉的负担和司法成本;(3)促使犯罪人悔罪向善。但是要完成理论到实践的转化,在实践中实现理论预设,却是一项复杂艰巨的事业。其中自首的认定是关键环节,这使从理论上研讨自首的构成有了现实必要性基础。面对自首的各种具体形态进行科学的类型划分有助于准确理解现行刑事法律及对自首构成的准确剖析。这里选择的自首制度类型建构理论为三分法,即将自首划分为:一般自首、准自首、特殊自首。三分法的科学性表现在:(1)准确把握了现行刑事法中自首立法设置模式的原则性与灵活性,做到了理论与实践的协调;(2)制定和执行刑罚的目的在于预防犯罪,三分法全面关注自首的各种形态,强化了对已经犯罪者的特殊预防意识及实践;(3)特殊自首为自首制度的完善发展开辟了道路,使具体形态的自首之外延有了扩展可能性,为立法机关和司法机关应对现实挑战提供了制度保障。
一般自首的构成要件是自动投案和如实供述自己的罪行,对一般自首构成的理论分析为对一般自首的认定开辟了道路,一般自首的认定可以具体到对自动投案的认定与对如实供述自己的罪行上来。
(一)自动投案的认定:
何谓自动投案,刑法理论界曾有不同主张,结合《解释》的规定,笔者认为,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,主动向符合法律规定的机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交待犯罪事实的行为。这一观点与通说不同之处在于去掉了“出于本人意志”或表达类似意思的词句。(也有学者认为,意志自由,动机不论。)人的行为是意志的反映,但不一定是其本人意志的反映。如犯罪集团迫使某一成员投案主动交待罪行,该某一成员自首行为是该犯罪集团意志的反映,却明显违背该某一成员个人意志,对该被胁迫成员自动投案并交待罪行的行为能不认定其为自首吗?肯定不能,同时其意志是不是自由的呢?也不是。意志自由是难以探知的,而且并非人的行为都是自由意志之反映,是自由意志的外在表现,两者没有绝对的同一性,司法机关主观上希望一切自首是"出于本人意志",但客观上并不能探知。所以,认定自动投案只能从客观现象即投案人的外在行为入手,只要投案人外在行为是主动的就可以认定。这种判断也是符合刑法及最高法院司法解释的,如《解释》第一条第(一)项规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”其中并没有涉及自由意志之词句。
(二)如实供述自己的罪行:
如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的必要条件,是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑的权利必须履行的义务。(1)如实供述要求客观真实,是本人的犯罪事实。从性质上看,对罪的构成要件的交待要真实,要是自己的犯罪事实。但对其交待要从犯罪嫌疑人的实际水平能力出发,不能要求其作出超出其实际水平的陈述;(2)供述内容符合定罪量刑的要求。任何罪的确定要依据该罪的犯罪构成要件进行,因此,供述的内容首先要满足对定罪的需要,从主体、主观方面、客体、客观方面具体完整地交待据以确定犯罪性质的犯罪事实。其次,对量刑有意义的犯罪事实,如影响量刑档次的犯罪事实要进行如实作尽可能充分的陈述。