网络营销法律对策

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一、网络暴力营销的概念及种类

网络暴力营销这个概念最早出现在一些暴力营销工具相关的论坛及网站上面。笔者认为网络暴力营销,就是指营销者(信息传递者)利用网络、软件作为营销工具,大量地、主动地、无针对性地、未经消费者许可而强行的推广其产品(服务)或相关信息的一种行为。通常我们所说的垃圾邮件、短信广告、QQ群发信息就是网络暴力营销的几种典型。从暴力营销的内容来看,包括一般信息和违法信息。违法信息又可分为商业违法信息和非商业违法信息。违法商业信息包括:违禁品、罚没品、走私物和假币、假烟等伪劣商品信息。非商业违法信息包括:危害国家安全、虚假恐怖、扰乱社会、经济秩序、暴力、色情、淫秽、诈骗等信息。从暴力营销的手段来看,包括“流氓软件”和群发软件。“流氓软件”是指介于病毒和正规软件之间的软件,根据不同的特征和危害,主要有如下几类:(1)广告软件(Adware),指未经用户允许,下载并安装在用户电脑上;或与其他软件捆绑,通过弹出式广告等形式牟取商业利益的程序。(2)间谍软件(Spyware),指一种能够在用户不知情的情况下,在其电脑上安装后门、收集用户信息的软件。例如:某些软件会获取用户的软硬件配置,并发送出去用于商业目的。(3)浏览器劫持,是一种恶意程序,通过浏览器插件、BHO(浏览器辅助对象)、WinsockLSP等形式对用户的浏览器进行篡改,使用户的浏览器配置不正常,被强行引导到商业网站。(4)行为记录软件(TrackWare),行为记录软件是指未经用户许可,窃取并分析用户隐私数据,记录用户电脑使用习惯、网络浏览习惯等个人行为的软件。例如:一些软件会在后台记录用户访问过的网站并加以分析,有的甚至会发送给专门的商业公司或机构,此类机构会据此窥测用户的爱好,并进行相应的广告推广或商业活动。(5)恶意共享软件(maliciousshareware),是指某些共享软件为了获取利益,采用诱骗手段、试用陷阱等方式强迫用户注册,或在软件体内捆绑各类恶意插件,未经允许即将其安装到用户机器里[1]。群发软件则是指通过一定的程序或软件,将同一信息以最大范围和最快的速度向特定或不特定的人群进行传递,如通过电子邮件(邮件炸弹或垃圾邮件)、论坛、网站、聊天室、手机短信、QQ等即时通讯工具进行群发攻击。据笔者统计,目前一些大型的论坛,如动网论坛、PHP、雷傲论坛、新浪、西祠、腾讯QQ、新浪UC、网易POPO、搜狐SOQ、263E话通等聊天工具均受到过这类群发工具的骚扰,据不完全统计,全国有超过30万的网民受到过此类群发工具的侵害。

二、网络暴力营销的现行法律体系

网络暴力营销这种方式显而易见侵犯了公民的合法权益,从法学的角度来看,它侵犯了公民正常的休息安宁权与个人隐私权。针对这种现象,目前我国的法律保护力度还是很不够的。下面笔者将按网络暴力营销中角色的不同,分别阐述。

1.暴力营销的者,也就是信息的者。我国相关法律法规和司法解释有《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《广告法》。《决定》第三条规定了利用互联网对商品、服务作虚假宣传;编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。《解释》第一条规定以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端、聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息达到一定数量的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《治安管理处罚法》规定,多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。从上面可以看出,目前主要是针对一些违法信息的者采取的措施。但是对于一些内容不违法,却实际上造成对他人或企业的骚扰的信息,法条却没有明文规定。在《治安管理处罚法》原草案中的规定,“通过信件、电话、电子邮件等途径发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,要给予拘留处罚”。在不少人包括人大常委们看来,是国家法律层次第一次对垃圾邮件的直接规定。所谓垃圾邮件是大量发送的未经他人请求的电子邮件,在这一条文中,体现对垃圾邮件的惩治在于“通过电子邮件发送其他信息,干扰他人正常生活的,要给予拘留处罚”。在不少人的生活中,大量的垃圾邮件让其每天要花费不少时间去删除,已经严重干扰其正常生活。但由于在实际生活中操作很难,无法确定。对于接收者来说,一天接收到多少垃圾邮件才算正常生活受到干扰?而对于发送者来说,怎样才算干扰他人的正常生活,以发送的邮件数量来计算?这些都会给对这一行为的认定带来困难,所以删掉了[2]。《广告法》规定了虚假广告,欺骗和误导消费者或虚假广告的将受到一定的行政处罚。

2.暴力营销工具的提供者。所谓暴力营销,其特点就是一个量大面广速度快。而一般信息者要想达到这种暴力营销的效果,必须借助于暴力营销工具,因此暴力营销工具的出现也显得尤为重要了。暴力营销工具一般采取群发机制,利用网站、电子邮件系统、通讯线路、即时通信工具等软件(程序)的漏洞进行机器人式不停的发送消息。对于提供者来讲,本身并不是消息的者,但根据其行为可分别给予认定,目前我国的相关的法律法规和司法解释有《解释》、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(第九、十、十一条)。前者第七条规定明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。但是,如果对于信息者来讲,纯粹是商业信息,而且提供者并没有删除、增加、修改相应网站程序的话,那么现行法律也难以制裁。

3.暴力营销的其它辅助人员。这一类人员主要是为暴力营销提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、网站用户个人隐私资料的人群。如果涉及色情,则按《解释》相关条款进行处罚,但如果仅仅是一些普通商业信息,则也无法对这类人群进行处罚。此外,由于我国个人信息保护法还处于立法阶段,这类人员如果通过非法手段获取个人隐私资料,则仅能依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》处理。

三、网络暴力营销的法律对策

对于网络暴力营销来说,不仅要从技术手段上进行防止,但更要从法律上面进行建设。针对上述谈到的几个方面,笔者认为要从几个方面考虑:

1.加快个人信息保护法的立法建设。有一些商业信息的者通过非法买卖或盗取手段获取了消费群体的手机号或电子邮件,然后进行群发。因此亟需加快个人信息保护法的立法建设,从而保护个人的信息不至于被第三方所利用。在这一点上,美国等发达国家已经建立了相当完善的法律,我们可以借鉴使用。

2.加大网站备案的审查力度。自2005年以来,信息产业部要求所有的网站必须实行备案制度,有此地区公安部门也着手实施重点互联网单位的备案工作。但是在审查方面,还是比较宽松的。笔者看到有许多网络暴力营销软件的销售网站也领到了ICP备案号,这就意味道确认其网站的合法性,显然这类网站给一些暴力营销的者提供了便利,造成了网络经济、生活秩序的混乱。据统计,遭受网络暴力营销危害的大中型网站比例相当的高,有些网站支出了不必要的人力、物力、财力来清理这部分垃圾信息。普通用户对垃圾短信、邮件也深为头疼,每天要清理,有的邮件的垃圾过滤器也达到了拒收的上限。在审查的同时,要开通举报、投诉的绿色通道。

3.加大行政执法监督的力度。对于消息者来说,可以按照《治安管理处罚法》和《广告法》进行处罚。一般来说网络暴力营销多为个人,单位违法仅是少数,所以大部分人是不符合《广告法》的有关广告规定的,且针对单位内容为虚假、违法广告的,可以依据《广告法》进行处罚。如果个人受到这类信息的影响,正常生活被干扰,也可以依据《治安管理处罚法》向公安机关举报。作为行政执法机关应当做到行政监督的职能,发现一个取缔一个,发现一起处理一起。

4.实行实名登记制度。对于象电子邮件、短信、网站BBS、即时聊天工具等,发生侵权时能够及时追究侵权者的责任。

5.在《互联网电子邮件服务管理办法》实施基础上加强垃圾信息的明确界定,对发送垃圾信息的行为进行严厉的法律处罚,以使垃圾信息无利可图[3]。

6.加强行业自律规范,在现有的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》基础上,制订更多的自律规范,并成立相关的行业协会。7.立法中授权有关短信、邮件、网站运营公司有权对不良信息进行技术检查与拦截,但是其对信息的检查与拦截应严格限制在合理范围,以免限制或侵害公民的通信自由与通信秘密。

四、结语

从目前来看,网络暴力营销逐渐成为人们生活中一种毒素,并不断侵蚀人们正常的生活、工作秩序。网络暴力营销从技术手段上来讲,可能并不是所有人能真正的来进行有效防范,因此在暴力营销中,受众者是被动的,处于弱势状态,因此这就需要立法,通过法律的手段来最大限度保护人们的合法权益。