调解协议确认程序之健全
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(一)人民调解协议的司法确认与其他执行力赋予方式的关系
根据《诉讼非诉讼衔接意见》第13条的规定，诉讼外调解协议获得执行力的途径有三:(1)对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人依法申请支付令。(2)作为债权文书进行公证。⑥债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法申请强制执行。(3)双方当事人向人民法院申请司法确认。这三种途径下，权利人均可获得执行名义，各种方式的效力也大致相近。三种程序同为广义的非讼程序，法院和公证处均有合法性审查的功能，这就是为什么调解协议既可以作为债权文书通过公证获得执行力，也可以通过法院的司法审查获得执行力的原因之一。不过，《人民调解法》在确立司法确认程序的同时，对于人民调解协议是否仍可通过公证债权文书和支付令方式获得执行力，并未明确。在此背景下，山东省高级人民法院于2011年2月10日出台了《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》和《关于审理涉及司法确认非诉调解协议效力民事案件的意见(试行)》两个文件，对于司法确认和支付令这两种程序之间的关系予以规范，说明《人民调解法》确立司法确认程序之后，人民调解协议当事人仍然可以依督促程序申请支付令的方式获得执行名义。债权文书公证是一项特殊的公证，其前提之一是要求债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的意思表示。调解协议的司法确认与债权文书的公证均要求双方当事人共同申请，法院和公证处对于文书的合法性审查程度相近，效力相近。债权文书公证按债务总额的0．3%收取费用，但人民法院办理人民调解协议司法确认案件，不收取费用。在成本趋动下，当事人自然不会选择公证程序，将调解协议作为债权文书进行公证事实上成为一种休眠制度。①当然，债权文书公证并没有规定时间限制，按照现行规定，如果过了司法确认的期限，当事人仍可申请公证，不过期限过后债务人是否会配合债权人进行公证，仍然是一个问题。在程序启动方式上，不同于司法确认的双方共同申请，督促程序由债权人单方申请启动。当事人申请支付令，要求调解协议的内容以一方当事人负有金钱、有价证券为主要给付义务，且当事人之间没有其他债权债务纠纷，被申请人没有依协议自动履行。②督促程序中有效的异议应是针对债权债务关系本身的异议，那么，债权人基于调解协议提起的支付令申请，债务人的有效异议即是主张调解协议本身无效或应撤销，或已为给付而致债务消灭。对于调解协议的债权人来说，单方即可提出支付令申请，且无30天的时间限制，法院仅为程序要件的审查，并无复杂的审查要求，其形成的有效支付令的效力与司法确认裁定书也相当，有效运行的督促程序相比司法确认程序，显然更为简洁。于是，在山东省高级人民法院在《关于适用督促程序审理涉及非诉调解协议民事案件的意见》确立了督促程序优先的原则，即一方当事人向人民法院申请支付令，另一方当事人申请确认调解协议效力的，人民法院对后者不予受理，优先适用督促程序处理。因此，在上述三种调解协议的执行力赋予方式并行的前提下，符合逻辑的结果就是，双方共同申请司法确认程序可以使将调解协议作为债权文书进行公证的程序失去存在意义，而督促程序本身又可使人民法院对调解协议的司法审查失去内容。但是，督促程序并不适宜作为人民调解协议司法审查的程序，除了因为支付令申请仅限于调解协议的给付内容部分之外，还在于督促程序中对申请和异议的审查方式均为程序要件审查，并不对人民调解协议内容本身的合法性进行审查，起不到对调解协议进行司法监督的目的。
(二)双方共同申请司法确认模式的局限
对于司法确认的申请，《诉讼非诉讼衔接意见》要求应由双方当事人提出申请，或由一方提出申请另一方同意。《人民调解法》不仅强调了“共同申请”的要求，还要求当事人应当及时申请，即自调解协议生效之日起30日内提出申请。《司法确认规定》并没有明确将另一方的同意表示视为共同申请，从而更加强调申请的共同性，新修订的《民事诉讼法》第194条仍坚持了这种模式。共同申请的要求，对于一些当事人在调解协议达成后既不执行协议内容，也不配合另一方进行司法确认申请的，将难以实现司法确认，这将导致立法加强诉调对接的目的难以实现，另一方不得不通过其他方式寻求救济，如此将使已取得的调解成果归于无效。有学者指出，立法对人民调解协议采用了由双方当事人申请确认、而非法定确认的选择性制度设计，旨在鼓励当事人自觉履行，强调合意和自愿对于调解的核心价值和意义，也有利于减少对司法资源的浪费。［14］但是，若从鼓励自愿履行的目的出发，规定单方可以申请司法确认更能促进自愿履行。获得执行力是对调解书效力的强化，并不意味着一定要采取强制执行措施，但作为一种效力威慑，可以促使对方依法履行，否则，没有履行积极性的义务人只要顺利拖过30天，即可使债权人失去利用司法确认程序获得执行力的机会。因为对于债务人来说，调解协议的执行力并不是一个对其有利的效果，其积极主动采取某种行为去争取这种效果，动力不大，因此，要求债务人主动去共同申请让调解协议获得执行力，债务人的积极性显然不高。在这个问题上，台湾的实践可供借鉴。1955年台湾地区“乡镇调解条例”制定时，规定了备案和审核两种程序:调解成立后，应将调解书发给当事人，并转送乡镇自治机关呈报管辖法院备案，经双方当事人申请，方才送法院审核。经法院核定的调解书，具有执行力;经法院备案的调解书，只具有私法上和解的效力，没有执行力。1982年修正，为疏减讼源，扩大调解的范围，强化了调解的效力，规定调解成立后，不待当事人申请，一律呈送法院审核，调解委员会将调解书移付法院核定后再发给当事人，经法院核定的民事调解，与民事确定判决有同一效力。从该次修正前后法院受理调解件数来看，修法当年的1982年度受理调解件数为6519件，1983年度受理调解件数为8326件，1984年度受理调解件数为10730件，1985年度受理调解件数为22964件，1986年度受理调解件数为27879件，年增加幅度相当大，表明该次修正绩效显著。该次修正取得的良好效果说明，与移送审核这一便捷的程序相比，双方共同申请司法确认的程序稍显复杂累赘，并不经济实用。共同申请的要求，或许体现了法官们对于涉及人民调解协议的案件心存悬疑的态度。［15］应当来说，调解协议本质上是双方当事人之间的协议，作出共同申请这一要求的目的与《诉讼非诉讼衔接意见》规定的当事人应提供“承诺书”的要求一样，无非是确认双方当事人签署调解协议的自愿性①，但这类要求似无必要。调解协议的自愿性是调解协议有效成立的基础，双方对于调解协议的签署本身已经表明了其自愿的意思表示，并已经得到调解机构的证明，这些证据已经符合了形式审查调解协议自愿性的阶段性要求，不必再附具其他书面证据。而如果当事人对调解协议是否为真实意思表示产生争议，应通过诉讼程序并由双方当事人举证证实。该共同申请的要求实际是混同了两个不同的司法审查程序的证据要求，为债务人一方滥用权利提供了有利途径。双方共同申请的要求，类似于日本诉讼前和解，但其条件不同。日本法院对诉讼外和解的司法审查，针对的是当事人私人间的和解，该和解并无调解协议的程序效力。人民调解协议司法审查程序的预设前提是当事人在人民调解委员会的斡旋下自愿达成了调解协议。人民调解协议作为程序合成的结果，应具有相应的确定力以及对当事人的拘束力。［16］这种确定力为程序效力，体现为双方当事人在人民调解委员会的见证下达成了调解协议这一事实的确认。要求当事人共同申请也好，签署承诺书也好，均为再行确认这一事实，并不符合程序效益原则。事实本身自证其身，双方共同申请，忽视了人民调解委员会的见证职能，降低了调解协议的效力。非讼事件的无争议性为相对无争议而非绝对的无争议，只不过在非讼程序阶段争议尚未出现而已，共同申请的模式追求绝对无争议性实无必要。
(三)司法确认的单方申请或移送审查
现行双方共同申请启动司法确认程序存在缺陷，不利于有效实现诉调对接，应当按照非讼程序法理来完善这一程序。非讼程序由单方当事人启动，实行单审原则而不实行对审原则，不存在另一方当事人或者另一方当事人在非讼程序中并不出现。从逻辑上看，单方申请并不排斥双方共同申请，允许单方申请并不违背《人民调解法》的规定。单方当事人通过司法确认程序获得执行名义，只要给予相对人适当的程序保障，即为正当的程序设计。现行人民调解法和司法解释没有规定类似于其他立法例的救济性司法审查程序，或许是因为立法采用了双方共同申请的模式，导致协议出现无效或可撤销的原因的可能性不大。在单方申请模式下，只需要留出对方当事人的救济期限，规定对方当事人可以在法定期限内提起确认调解协议无效之诉或撤销调解协议之诉，就可以给予相对人足够的程序保障。单方申请的具体程序是，一方当事人持调解协议向人民法院申请司法确认，人民法院经形式审查后，予以确认并告知相对人，相对人认为调解协议存在无效或可撤销原因的，可以在收到裁定后的一定期限内向作出确认裁定的法院起诉，相对人的起诉并不使调解协议失去执行力，但相对人可以申请法院裁定中止调解协议的执行。相对人未能在法定期限内起诉的，仍可通过再审程序寻求救济。法院经过审查作出不予确认调解协议的裁定或者裁定调解协议无效的，送达双方当事人，当事人可以另行起诉解决其实体争议事项。另外，为进一步加强对人民调解协议的司法审查，台湾地区的移送审查制度也是一个可以借鉴的司法审查程序启动方式。
人民调解协议司法审查程序规则的完善
(一)司法审查的事件范围
《人民调解法》仅笼统规定人民调解委员会的调解范围是“民间纠纷”，但是否上述范围之外的其他调解协议，均可以或有必要进行司法确认，仍需进一步分析。在台湾地区，民事事件的调解成立后不予核定的案件，最大可能的原因为违反公序良俗，此类案件依法自始不生效力;再者较可能发生的原因属于买卖或登记事项，前者属公证事项应依公证法办理，后者则专属于登记管辖，纵使不予核定。［17］根据相关规定，台湾地区法院对于乡镇市调解委员会调解书的核定除审核调解书的形式是否符合要求外，还对调解书的内容进行审核:(1)调解内容有无违反公序良俗或法律上强制、禁止规定，例如预立离婚契约，则有违善良风俗而无效;(2)调解内容是否为关于私法上权利的争议，如当事人因合意而订立租赁契约，应依公证程序办理，不属可调解的案件;(3)调解内容的法律关系是否不许当事人任意处分，如亲子关系出于自然血缘，不得依调解程序宣告脱离父母子女关系;(4)调解内容是否合法、具体、可能、确定;(5)调解内容如为给付或行为不行为义务，应明确而适于强制执行，若不能强制执行，则不予核定。这一做法体现的原则可资我们借鉴，由此可予司法确认的事件范围应遵循公证优先、行政优先和必要原则。公证机构作为国家证明机关，其证明力强于调解机构，在一些情况下，若人民调解协议不具有给付内容，仅仅是形成了一个新的民事法律行为，双方当事人若想强化该民事法律行为的效力，公证也是一个选择，此时即会发生与司法确认的范围交叉的问题，对此应确立公证优先的原则。因为法院对调解协议的司法审查职能不仅是起到证明、公证的效果，还起到监护和确认的功能，单纯证明的功能应由公证机构完成，而不是法院完成。对于不具有给付内容的纯粹确认事项或形成事项，或者不具有可执行性的给付内容，当事人如果要强化效力，只需公证即可，并不必进行司法确认。从制度功能设计上来说，国家已经为这种需要提供了必要的渠道，法院应不予受理此种司法确认请求。在行政处理事项与司法确认事项有交叉可能的，最主要的是登记事项。对此，根据行政与司法的功能划分，应当由行政机关先行处理，法院仅仅为司法救济机关。比如房屋买卖合同当事人在履行过程中发生争议，经调解达成协助办理过户的协议，此协议即不必确认，由双方直接到房管局办理过户手续即可;同样，夫妻双方经调解同意离婚并达成财产分割的协议，即为离婚协议书成立，双方直接办理离婚登记即可。当然，登记事件的办理通常要求为双方共同办理，如果不能满足共同办理的条件，即只有通过单方申请司法确认来完成。调解协议的司法确认还应遵循必要原则，只有有司法确认必要的调解协议才应予以确认。除了《司法确认规定》第4条和第7条规定的不予确认调解协议以外，下列几种调解协议或者调解协议的下列内容即无确认必要:1．不具有执行性的调解协议。调解协议司法确认的目的是赋予调解协议执行力，可执行性是确认的首要条件，不具有执行性的调解协议不应予以确认，但需要确认的调解协议并不限于单纯的给付内容，给付的请求本身具有请求确认权利存在的内容，故对作为给付基础的给付请求权的确认，也为司法确认的附带确认对象。实践中有的调解协议既有可执行性的部分又有无执行性的部分，对于此类调解协议，可以一并确认，以赋予调解协议中此部分的内容以确定力，例如，解除合同并给付赔偿的调解协议，司法确认裁定在对赔偿金的给付部分赋予执行力的同时，对于合同解除的内容也一并予以确认。2．确认物权关系的调解协议。①其一，在物权关系中，权利人之外的义务人都是不特定的，权利人享有的权利可以对抗权利人之外的一切人，因此，确认物权关系的调解协议的司法审查时，是否侵犯案外第三人的利益难以通过书面形式审查予以查明。其二，司法确认程序的目的是赋予调解协议执行力，确认物权关系的调解协议不具有可执行的内容。3．形成性的调解协议。法律规定应由法院裁判或仲裁裁决的形成力导致法律关系发生变更的事项，当事人通过人民调解委员会调解的，不应予以司法确认。如我国合同法规定，撤销权的行使只能通过诉讼或仲裁的方式以形成裁判(裁决)予以撤销，不能由调解委员会调解。司法审查的目的为获得公法上的效果，当事人达成的解除合同的调解协议，本身已经具有私法上的形成效力，解除之后形成的一种事实状态，并无审查确认的必要。4．关于诉讼契约的内容，调解协议如含有限制对方诉权或信访权利的条款，该部分即不宜由法院予以确认。5．附生效条件调解协议，当事人在调解过程中达成的附生效条件调解协议，并不违法，应是合法成立的合同，但作为司法确认的对象，因其效力不具有确定性，故不宜确认。
(二)司法审查标准
关于人民法院对调解协议的审查标准，有观点认为，应当采用形式与实质审查同时并行的审查模式。［18］笔者认为应结合司法审查程序的非讼属性采取形式审查标准。《司法确认规定》第7条规定了不予确认调解协议效力的消极要件，对于这些要件的审查，法院只需结合当事人提供的调解协议予以形式审查。特别是对是否侵害案外人合法权益的审查，在该调解协议的内容为第三人获知或其执行结果为第三人获知之前，法院往往无法立足于第三人的地位进行实质审查，只可能依形式证据作审查。例如，交通事故当事人双方协商同意由交强险公司直接赔偿受害人5万元，因保险公司未参与调解，此调解协议的不当之处通过形式审查即可判断，但如果借款纠纷双方当事人约定以债务人持有的某物抵债，若该协议侵害了该物真正权利人的利益即难以通过形式审查作出判断。
(三)司法审查的文书
非讼程序中的裁判文书，理论上通说为裁定形式。［19］《司法确认规定》第8条规定的文书为决定书，学者认为，使用裁定书相对更为合适，［20］裁定最适合作为司法确认书的载体。［21］司法确认的法律文书应为裁定而非决定，理由在于裁定和决定的性质不一。决定是指人民法院就诉讼中的某些特殊事项所作的处理和判定。［22］赋予私文书执行力的事项显然不是“诉讼”中的特殊事项的范围。相对判决来说，法院在作出裁定时，并没有对案件的事实作出是非判断，仅审查当事人提交的材料是否符合法律规定的条件，而在作出判决时，需要评价当事人的主张是否正确，对案件事实真伪作出实质判断。法院为处分时，是否对当事人间的权利义务关系为实质上的审查，是区别判决和裁定的主要标准。法院对非讼事件的处分方式，主要以裁定的方式为之。［23］鉴于司法确认程序的非讼性质，宜将人民法院对调解协议的确认的法律文书定为“调解协议确认裁定书”，该裁定的性质为非讼裁定。新《民事诉讼法》第195条将确认调解协议的裁判文书明确为裁定，是适当的。司法确认的结果应有三种形式:(1)确认裁定，针对调解协议有效且有执行内容的，作出确认裁定以赋予其执行力，并对相关事实赋予一定的确定效力。此即《人民调解法》第33条第2款规定的情形。该款规定将确认的效果与可强制执行相结合，也从反面规定了仅有可执行内容的调解协议方可确认。(2)不予确认裁定，即调解协议本身有效，其内容也不违法，但不必或不宜由法院确认。现行《司法确认规定》第4条用立案审查制度过滤掉部分不应予以确认的调解协议，其范围更多是从主管的角度出发，并将身份性的法律关系排除在外，但关于人民调解适用范围的法律规定的是民间纠纷，其范围很广。实践中的一些民间纠纷的调解协议，作为民事协议是有效的，但不具有给付内容，或者不具有可执行性，不应予以司法确认。《司法确认规定》第7条第5项和第6项情形也属于不予确认的范围。(3)确认调解协议无效的裁定，此即《人民调解法》第33条第3款规定的情形。此种无效的原因是法院依职权进行司法审查时发现的，并不是依当事人的请求予以确认的。调解协议作为民事合同，主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，是法院裁判权的范围。［24］确认无效的主要原因是《司法确认规定》第7条前4项的情形。司法确认裁定的主文可以是对调解协议整体的确认，也可以是对调解协议的部分内容予以确认，对于不宜以法院裁定予以确认的部分，可以通过在裁定主文明确司法予以确认的部分来予以回避，以适应现实的需要。
(四)司法确认裁定的效力
在双方共同申请司法确认模式下，审查程序给予了双方当事人足够的程序保障，司法确认裁定在当事人之间具有既判力。［25］但在单方申请模式下，司法确认裁定更多地体现出非讼裁定的性质，即司法确认裁定并无既判力。如果调解协议的另一方当事人在规定期限内未起诉的，司法确认裁定在调解协议当事人之间产生与确定判决相同的既判力。但是，司法确认裁定的既判力并不及于案外人，案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出裁定的法院提出撤销申请，经审查认为申请有理由的，直接撤销原裁定。如果经审查认为申请无理由而驳回，案外人仍可向作出确认裁定的人民法院提起撤销确认裁定的诉讼。
本文作者：张自合作者单位：中国社会科学院法学研究所
