鉴定人出庭机制探究

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存在问题

1.鉴定人出庭作证程序的启动条件过于严格。新刑事诉讼法规定，只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人的异议和人民法院的决定这两项条件，才能启动鉴定人出庭程序。也就是说，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人即使对鉴定意见存在异议，也不能依申请启动鉴定人出庭作证的程序，必须经过人民法院的同意，才能启动出庭作证的程序。严格的条件会造成以下不利的局面：在法院不同意鉴定人出庭作证的情况下，即使当事人对鉴定意见存在疑虑，或者受专业限制，不能够很好理解鉴定意见作出的过程、原理等方面的专业知识，也不能依申请而要求鉴定人出庭作证。过于严格的启动条件，不利于保障当事人与鉴定人之间对质的权利，致使鉴定意见不能发挥其最大的证明能力，也有违直接、言词原则的精神。因此，在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。

2.人民法院自由裁量权过大。人民法院作为审判机关，应当是中立的、被动的，只有这样，才能公开、公正地审理案件。鉴定人能否出庭作证，完全由人民法院决定，使人民法院拥有很大的自由裁量权，无形中加大了人民法院的职权主义色彩，在人民法院不同意鉴定人出庭的案件中，当事人势必会申请重新鉴定或者多次鉴定，从而造成司法资源的浪费，降低诉讼效率。

3.鉴定人出庭作证保护的可操作性不强。新刑事诉讼法对出庭作证的鉴定人及其近亲属特别保护的措施，具有积极的意义。但是，该项规定的可操作性略显不足：一是保护的主体不明确，新刑诉中没有按照诉讼阶段划分各机关的保护责任，而是表述为公、检、法三机关均可以予以保护，这样会造成三机关的相互推诿或者权责不明的情况；二是保护主体的能力有限，即使三机关分工明确，仍存在检察机关、审判机关是否有充足的警力和能力保护鉴定人安全的问题。这些问题是立法理念的理想化与现实实践相冲突的结果，需要立法机关进行司法解释予以明确，增强鉴定人出庭保护制度的可操作性。

完善对策

1.法律应明确规定鉴定人出庭作证费用补偿办法。权利总是与义务相伴随的，鉴定人出庭作证是鉴定人承担的一种法律义务，必然需要一定的权利作为保障。[2]《决定》规定，司法鉴定不分级别、不分地域，这样就使得许多当事人申请委托鉴定机构时，经常委托外地的鉴定机构。如此一来，鉴定人出庭作证常需从一个省到另一个省，其间产生的各种费用如交通费、食宿费、误工费等对于鉴定人来说是其考虑出庭的主要问题之一。新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证费用的补偿办法没有做出规定，不能不说是一大遗憾。国外如日本刑事诉讼法第173条规定：“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还。”[3]德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，并在德国刑事诉讼法典中规定：对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。[4]现阶段，结合我国国情，借鉴国外的立法经验，尽快明确鉴定人出庭作证费用的补偿方式，是提高鉴定人出庭作证积极性的一个重要措施。

2.保障鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律已注意并相当重视鉴定人回避，并具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题，从理论上来说，鉴定人回避制度已比较完善，只是在实践操作中却难以实现。司法实践中，法院的技术部门将案件委托给鉴定部门后，法官与当事人就开始等待鉴定意见的出具。至于谁是鉴定人，不用说当事人，甚至连法官也不知道，在这样的情况下，在鉴定意见出具前，岂能谈回避二字？此为一方面。另一方面，鉴定机构全国不分地域地委托，就算当事人知道鉴定人的名字，他又怎能知道千里之外的鉴定人与对方当事人有什么关系？由此看来，要保障鉴定人回避制度的落实，确实有一定的难度。要完全避免，也是不现实的。但立法可以规定一些制度，尽可能地防止不公正情况的发生。首先，有没有回避事由，鉴定人应该是最清楚的，所以法律应当规定鉴定人遇有回避事由时要主动提出回避，否则，法律会给以相应的制裁，以督促鉴定人自动回避。其次，法院在委托鉴定人后，应当将鉴定人的基本情况告知当事人，以便当事人及时行使回避权，避免在出具鉴定意见后才提起回避，浪费司法资源。再次，如果是律师事务所委托的，事务所应当及时将鉴定人情况告知对方当事人，否则鉴定意见不应当作为证据使用。总之，要确保鉴定人回避的落实，需要法院与当事人、鉴定人多方的努力，同时还需要法律强有力的支撑。

3.确立鉴定人故意或重大过失做虚假鉴定意见的责任追究制度。鉴定人的法律责任问题，是司法鉴定制度研究的热点和难点问题。因为评断鉴定意见错误的标准一直以来是国内外一个颇有争议的问题。事实上，鉴定意见是一种认识判断，在没有成为公理之前，没有人能绝对证明自己的判断是正确的，他人的判断是错误的。所以，在确定鉴定人的法律责任时，不能用“错案”追究制度。一方面，是否错案，对于许多鉴定意见而言往往是无法确定的；另一方面，由于鉴定材料的条件差、鉴定设备和技术手段落后、鉴定方法不科学、鉴定技术水平低等非鉴定人主观故意与重大过失而形成的鉴定失误，对于鉴定人来说是不可避免的，如果追究其责任，确有不公平之处。鉴定意见的正误只能用客观标准进行评断。[5]对鉴定人追究责任，只能是在鉴定过程中，由于鉴定人的故意与重大过失给他人造成损失的，才承担赔偿责任、行政责任，对触及刑法的，予以追究刑事责任。根据实际情况，法律可以从以下几个方面确定鉴定人的责任：（1）鉴定人明知鉴定意见是错误的而出具虚假结论，无论出于什么原因，都应追究其相应的责任；（2）鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给鉴定带来严重后果的；（3）鉴定人重大过失造成鉴定资料遗失、失去鉴定条件的；（4）鉴定人在鉴定过程中故意或重大过失泄露案内秘密的；（5）鉴定人明知存在法定回避情形而不主动回避的。鉴定机构应当承担监督职责，对鉴定人出现以上情形，可以先对鉴定机构进行处罚，然后由鉴定机构向鉴定人追偿。鉴定人承担刑事责任的，对鉴定机构也应进行相应的处罚。4.加强司法鉴定人员的执业规范和职业道德教育。涉及鉴定的范围日益增多，鉴定技术方法也不断更新变化，这必然要求不断加强对鉴定人的职业技能培训和再教育。司法鉴定人良好的职业道德是司法鉴定事业健康发展的基石，不断加强对司法鉴定人员的培训既是可行的也是必要的。国家应该在全国设立若干司法鉴定人培训中心，对全国的鉴定人进行定期培训并记录在案，以提高鉴定人办案的效率，确保鉴定意见的科学性、准确性与公正性，推动司法鉴定事业健康有序的发展。

本文作者：张杰作者单位：江苏师范大学