法制现代化管理

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【内容提要】在中国法制现代化进程中，应当要处理好法制变革与社会发展，法制传统与现代法治，法律本土化与国际化，法律制度与法律意识之间的矛盾关系。法制变革应当要与现代民主政治、现代市场经济和现代文化建设同步进行，应当吸收传统文化中的合理因素，吸纳他国法律文明的先进因素，在现代法律制度建构的同时，特别应重视现代法律意识在全社会的牢固确立。这些均是中国法制变革应当要做好的基础性工作。

中国的法制现代化是中华民族在中国共产党的领导下，自二十世纪七十年代末开始的旨在实现现代法治社会，促进社会进步与文明发展的现代法制变革运动。在中国这样一个有着特殊的国情与文化背景的国家进行法制现代化变革，需要我们处理好诸多错综复杂的社会矛盾与关系。

一、法制变革与社会发展的关系

在对中国法制变革进行研究时，国内外有些学者常常认为西方法制发展属于“内发型”法制现代化，而中国则属于“外发型”法制现代化，是对西方现代化的冲击而做出的回应。确实，中国的法制现代化事实上从一开始就处于相对不利的环境之中。即相对于西方国家特别是发达资本主义国家已经建成的相对成熟的政治体制、经济体制以及比较发达的物质文明而言，我国在各个方面都相对落后。这几乎是所有的发展中国家在现代化进程中所面临的极为头痛的问题。这种反差极易带来一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就赶上发达国家；或抱怨，总以外国的标准来衡量国内的事情；或崇外，丧失民族的自尊心与自信心等等。而为了尽快缩短与发达国家的差距，很多发展中国家常常将法制变革当做推动社会发展的手段。其实，这实在是一个误区。

在论及法律与社会经济关系的内在关联时，马克思指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和集中记载经济关系的要求而已。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。）相对于社会物质生活条件而言，法律毕竟是第二性的因素，其内容决定于社会物质生活条件。而法律虽然对社会发展也有能动的反作用，但这种能动作用只有与社会发展内在要求相一致并基于一定的社会关系条件才能真正发挥作用。综观中国近代历史上的法制变革，其屡遭失败的根源之一即在于没有基于相应的社会生活条件来进行。如清末修律、与辛亥革命后孙中山领导的南京临时政府的《临时约法》，均是在没有根本触动甚至是在保持、维护原有政治、经济体制的情况下，企图仅靠法制变革而实现其社会理想。这样，尽管其颁布的法律均涉及到当时社会生活的各个方面，其内容也具有一些近现代革命性的因素，但这样的法律在现实生活中几乎形同废纸，没有起到任何作用。这种功利性的法制变革除了留下失败的惨痛教训外，对整个社会几乎没有带来任何实质性的影响与触动。（注：国内学术界对日本明治维新的成功有相当一致而清醒的认识。即日本明治维新成功的关键在于它首先进行了自上而下的政治革命，然后对整个社会的经济、教育、文化等都进行了相当彻底的变革。国外也有学者对中日两国的法制变革运动进行了对比研究，也得出了与上述观点基本一致的结论。参见（美）斯塔夫里亚诺斯著：《全球分裂——第三世界的历史进程》（上），商务印书馆1995年版，第313—376页。）

现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法制变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。离开了民主政治，所谓的现代法制不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法制模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。因为没有民主政治作前提，法制从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能是一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。因此，现代法治社会绝不是也不可能仅靠法制变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法制变革的不断发展、成熟中而不断成长起来的。法制变革与民主政治、市场经济乃是互为前提、相辅相成、互相推动与制约的关系。我们应当要充分认识到两者之间这种客观存在的互动关系，充分认识到在有着上千年封建专制传统的中国进行法制变革的艰巨性和复杂性，充分认识到民主政治、市场经济建设对于法制变革的重要意义。

现代法制模式的建构并不是人们纯粹主观构想或愿望的产物，更不是人类社会发展的终极目的。法制变革实践乃是渐进的、逐步深入与拓展的，它需要的是踏踏实实的埋头苦干而不是浪漫主义的幻想，需要的是足够的耐心与理性而不是急功近利，希冀一蹴而就，需要的是各种社会条件的同步成长与成熟而不是仅靠法制变革就可以实现一切。如果说从形式上架构完备的法律体系是为现代法治社会的建立提供了可能性的话，那么，现代政治、经济、文化条件的具备则为现代法治社会的建立提供了现实性与基础条件。现代法制是在一国社会发展和内部结构变迁过程中缓慢生长起来的，法制变革固然有促进与加快社会发展的重要作用，但是，从根本上说，是现代民主政治与市场经济培育与推动了现代法制的成长与真正实现。换言之，社会政治、经济、文化条件的充分发展为法制变革提供了最恒久而可靠的源动力与保证，法制架构乃是对民主政治与市场经济建设成果的巩固。因此，要实现现代法治社会，我们在进行法制变革的同时，首先必须大力推进现代民主政治、市场经济和文化建设，这才是中国法制现代化所必须要完成的、首要的和基本的工作。

二、法制传统与现代法治的关系

许多人在论及中国法制现代化的艰难时，莫不将中国传统法制及其法律意识视为是最重要的障碍因素之一。诚然，以自然经济和封建皇权政治为其产生土壤的中国传统法制，其主要内容与现代社会的要求是不相适应的，甚至是截然对立的。它反映了封建制度的腐朽、没落与黑暗，其糟粕与弊害确实不胜枚举。但是，我们同时也应该看到的是，中国传统法制并不仅仅纯粹是封建皇权意志的体现。相反，作为中国传统文化孕育的产物，它在许多方面体现了中华民族独特的气质和心理，体现了中华民族所特有的世界观、生活方式和文化的内在底蕴。换言之，有着上千年沿革演变历史的中国传统法制，其影响并不是或不可能随着制度层面的法律体系的崩溃而完全归于沉寂消灭。即作为中华民族传统文化的组成部分，它以其特有的历史惯性对今天的社会仍然产生着巨大的影响。而从实践上看，综观世界各国的法制变革，至今尚无能够尽弃其传统而取得成功的先例。

当然，在有着上千年法制传统的中国进行以现代化为目标的法制变革运动，它从一开始就决定了必然会出现难以避免的传统与现代的整体碰撞，虽然这种碰撞时而会给中国法制现代化进程带来诸多困难与阻碍，但是作为两种迥然相异的法律体系、机制及思想的相互斗争与较量，这种碰撞所带来的结果便是落后的、腐朽的观念被淘汰、抛弃，而先进的、正确的观念得到社会的普遍认同和肯定。这种碰撞实质上是一种思想解放过程，是社会进步和文明发展中不可跳越的阶段。在这里值得指出的是，在新旧观念的碰撞过程中，我们应当懂得，传统与现代的划分并不是仅以该事物出现的时代或时间为依据的，而应当以其是否能够与该社会的物质生活条件相适应，是否能够促进该社会的发展，是否代表了人类社会的发展方向为判断标准。对此，海外学者余英时指出：“唯有民族文化才是最经得起时间考验的精神力量”，因此，“文化虽然永远在不断变动之中，但是事实上却没有一个民族可以尽弃其文化传统而重新开始。”即“每一个民族的传统都有其特殊的现代化问题，而现代化则并不是在价值取向方面必须以西方文化为依归。以前的人，把‘西化’和‘现代化’简单地等同起来，显然是一个错误。”他援引克拉孔的话说“德国1919年所颁布的魏玛宪法便是显例。这个宪法作为一个抽象的政治文件而言是相当精彩的，可谓民主精神的充分体现。但由于它完全脱离德国文化背景，因此施行起来便一败涂地，最后竟导致希特勒的崛起，酿成大祸。”（注：参见余英时著：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1989年版，第50—51页。）国内也有学者不无忧虑地指出，近代中国每一次社会变革无不是从批判传统开始的，然而在这百余年的社会动荡与变迁中，每一次对中国传统文化的抛弃与否定，带来的是中国传统文化中健康而富有活力的东西的失落，直接导致的却是数千年文化中的糟粕沉渣泛起。（注：参见梁治平著：《法辨——中国法的过去、现代与未来》，贵州人民出版社1992年版，自序第2—3页。）可见，传统的东西虽然是在过去的历史中产生的，但并不意味着所有传统的东西必然伴随着历史的过去而丧失其存在的价值。同样，现代的一些东西虽然是在现时条件下产生的，但并不意味着它就一定具有现代性。在对待传统法律文化的问题上，我们首先不能情绪化地、简单地将它看作是与现代社会相对立的东西，而应当看作是具有一定历史合理性的存在，看作是人类文明的历史性积淀。

中国传统法制文明是中华民族的伟大创造，它并未因中国近现代史上的一次又一次反传统浪潮而归于消灭。这一方面固然说明了传统法制思想影响的根深蒂固，另一方面，也说明了传统法制思想在今天仍然有其存在的必然性和价值。因此，在法制变革中，我们诚然应当从整体内容上对传统法制进行批判。但是，这种批判决不是彻底抛弃，而应当是对传统法制的扬弃与整合，将传统法制中有益的、合理的因素吸纳进来。这种吸纳不是对传统法制具体内容的简单承继，而是对传统法制文明中体现民族心理、民族精神和民族文化的思维方式和价值观念的因子进行正确取舍。没有这种吸纳和继承，法制变革就会失去持久而坚固的民族心理认同力量、民族精神凝聚力量和民族文化支持力量，其变革必难持久。

在法制现代化进程中，如何将与糟粕混杂搀和在一起的中国传统法制文明精华从传统法制的母体上剥离出来，实现其根本的现代性转换，乃是中国法制变革所应当完成的一项庞大工程。这需要我们必须静下心来对传统法制文明进行系统整理、甄别、归纳，将那些阻碍社会进步和文明发展的糟粕剔除出去，并且给予毫不留情的揭露与批判，而将那些适应中国国情和社会发展的有益因素保存下来并发扬光大。事实上，中国传统法制中有许多有待我们去深刻思考和挖掘的东西，有相当多的部分是对世界文明发展的贡献，有我们值得汲取并有助于中国社会发展的营养。比如中国传统法制比较注重法律制定的道德评价，讲求法制与其它社会控制手段之间的相互协调与配合，将“德治”与“法治”紧密结合；在法制运作过程中，既强调法制的重要性，也重视执法者的自身素质修养，特别注重为政者的道德品质与典范作用；它建构了一套形式完备的官吏推荐和选拔制度，形成了体系严整的整饬官吏的监察制度；它注重法律运作的社会效果与道德意义，强调社会关系的和谐与稳定，形成了社会调解与法制运行相结合的社会调控体系，并注重社会治安的综合治理等等。当然，我们在这里决不是为传统法制大唱赞歌，我们要说的是，传统法制作为中国传统文明的组成部分，对当代中国的法制变革而言，并不是要不要继承的问题，而是继承什么，怎样继承的问题。对此，法国学者勒内·达维德说得好：“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（注：参见（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，中译本序第2页。）

三、法律本土化与国际化的关系

在研究世界各国的法制变革时，美国学者弗里德曼对下列现象有些大惑不解，即“许多第三世界领导人似乎同意这种看法，不管其民族主义热情多么强烈，法律越现代化，即越符合欧洲的模式，一定越能促进社会和经济发展。所以出现了各种矛盾的怪事：非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”（注：参见（美）弗里德曼著：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第260页。）然而，这种法律制度的整体移植有没有给第三世界国家带来他们所期望的经济繁荣和社会发展呢？其实我们至今尚未找到相关事实证明这一点。

确实，伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革也呈现出一种国际化趋势。从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应国际经济一体化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（注：参见（美）埃尔曼著：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第14页。）布鲁斯·坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂。”（注：参见（加拿大）布鲁斯·坎格尔著：《时间与传统》，三联书店1991年版，第247页。）我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，是有利于加快中国现代法制的建构进程的。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往与合作需要而作出的自主理性选择。它既不是意味着世界各国必须以西方发达国家的法制模式为自己的最终目标，也不是意味着世界各国法律发展的一体化或一致化。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植现象，但绝不是意味着哪一国的法制是世界各国的最佳蓝本，或代表了世界法制文明发展的最高成就；它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合，但并不是意味着世界各国法律体系趋向完全统一，或存在着一个评判世界各国法律体系的共同标准；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共通性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。一个国家的法律制度建构并不是文字符号的简单堆积，并不是单纯的理论假设和逻辑演绎。法律制度乃是一个国家社会内部生活条件的集中体现，它反映了该社会的政治、经济、文化的基本情况和内在要求。它既是一国民族文化精神的载体，也是一个国家社会内部生活得以正常运作的机制条件。从根本上说，一个国家的法制变革必然与该国社会内部的现实生活条件紧密相联，必然以本国社会内部的物质生活条件关系的不断变化为自己最根本的和最强大的动力。因此，法律的国际化必然要以本土化为前提。

在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。就中国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类社会的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴与启迪作用，而且也有助于加快中国社会进步的步伐。

四、法律制度与法律意识的关系

中国传统社会是“礼法”社会，法律相对于道德而言处于次要的位置。建国以来，由于我们长期忽视、排斥法律功能，法律虚无主义思想和人治观念曾一度占主导地位。“”期间，法制更是遭到严重破坏。对于法律制度建设的重要性，邓小平同志曾深刻地指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主法律化、制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”因此，“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性，这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视。”（注：《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第136页，第293页。）

我们认为，就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等几个环节和方面。现代化的法制要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严整、概念严密、程序严格、逻辑严谨，具有形式合理性；从内容上来看，能够真正反映社会关系的法权要求和充分表达人类社会基本价值取向，充分尊重人权、人的价值和尊严，具有价值合理性；它还要求建立公正合理的司法制度。司法机关依法独立行使检察权和审判权，严格按照法律和法定程序进行司法运作，任何干预司法的行为都将受到法律的抵制和处罚。任何受到不法侵害的人都能得到法律一无例外的救济，任何违法犯罪行为都必须受到法律不枉不纵的矫治与惩罚；此外，它还要求建立严格的行政执法制度。任何行政行为都必须在法律规定的范围内，严格按照法律和法律规定的正当程序实施。任何滥用权力的行为都将受到法律的制裁，因权力的滥用而给社会主体造成的损害都能通过法定程序得到救济。从而切实做到法律面前人人平等，任何人都没有凌驾于法律之上的特权，更不能以权代法，以权压法，以权乱法，以权废法。

应当指出的是，在中国法制现代化的进程中，现代法制的完善固非易事，但现代法律意识的确立尤为其难。因为中国传统法制在价值取向上，一直将法律视为制服民众、实现皇权专制统治的“刑”。强调人治、强制、专制、特权、依附、集权等法律观念，这与主张法治、自由、民主、平等、独立、人权等现代法治思想是根本不同的。（注：公丕祥教授在对传统法制与现代法制进行系统深入地对比考察后，概括出两者在价值取向上存在着迥然相异的十一对“方式变项。”参见公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），第78页。学术界现在也已形成这样的共识，即无论是儒家还是法家，尽管他们在对待法律与道德的问题上相对而言究竟孰先孰后，孰轻孰重略有分歧，但将法律视为是“帝王之具”、“御臣之术”、“制民之道”的观点上则是完全一致的。梁治平先生指出：“其实，儒、法两派关于‘法’的分歧只是态度问题，而非理解问题。对法理解在它们是完全一致的，根本不成问题，当然也无须提出来讨论。”参见梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版第52页。东汉时的王苻则对此说得特别露骨：“夫法令者，人君之衔辔垂策也，而民者，君之舆马也。”王苻：《潜夫论·衰制》。）而任何一种法律制度不管它设计、制定得多么完备精致，但“所有的法律制度都苦于需要依靠个别的人来使法律机器进行运转和对它进行操纵。”（注：（美）罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年版，第130页。）也是事实。因此，要使现代法律制度得以良性运作，使现代法律精神得以贯彻，就要求整个社会必须树立全新的现代法律意识。它首先要求一切国家机关及其工作员必须树立行政行为的“法无授权即非法”的基本观念，严格依法办事，将各个国家机关、组织、部门及个人的权力严格限制在法律规定的范围内；其次，它要求普遍提高广大立法者、司法者和执法者、法律监督者的业务素质和道德素质，培养其忠实信仰法律，愿为神圣的法律奉献一切，为实现法律的正义与公平而毫不畏惧困难和牺牲的崇高品格；再次，它要求在广大社会民众中树立起法律具有至上权威性的意识和民主、平等、权利、“法不禁止即自由”等现代法律观念，懂得用法律来保护自身的合法权益不受非法侵害，形成自觉尊重和遵守法律的良好社会风气。

任何一次社会变革都首先是思想与观念的斗争与革命，这种革命常常决定着社会革命的得失成败。我们认为，现代法律意识能否在全社会牢固确立决定着传统法制能否向现代法制转变，决定着中国现代法治社会能否顺利建成与实现。（注：法律发展究竟应当是形式合理性优先还是实质合理性优先，这在学术界是有争议的。但法律发展的现代制度架构首先应当是现代法律观念为普遍民众所接受才能真正实现却为广大学者所认同和主张，而这样的现代法律观念的确立又必须以社会政治、经济、文化等条件的充分发展为基础。对此，史际春先生指出，从清末特别是民国以来，中国就不断编篡、移植先进的民法和合同法，但由于社会极端落后，中国民众始终处于无财产和人格可予保护的地步，因而这种以主体平等和市场经济为基础的法律是不可能实现的。这样，“社会上既没有普遍的平等和平等观念，则纵有最华丽的法律规定也只是一纸空文，‘先进’的民法和合同法不免徒有虚表。”参见史际春：《〈合同法〉的喜与忧》，载《法学家》，1999年第3期。）近代中国法制变革之所以如此艰难坎坷、举步维艰，重要的原因之一就是现代法律意识一直未能在中国占主导地位。而公民现代法律意识的确立需要一个过程，这除了需要我们必须坚持不懈地进行现代法律观念的宣传、教育、灌输外，最根本的途径乃在于现代民主政治充分发展、现代市场经济充分发育和现代法律文化的趋于成熟。在于从政府机关、司法机关、社会组织到普通民众等全社会都形成法律至上、依法办事、法律面前人人平等等现代法律观念和秩序，法律在日常生活中不仅得到普遍的信服与信仰、而且全社会能普遍养成一切以法律为行为指南的习惯。惟其如此，现代法律观念才能在社会占统治地位，现代法治社会才能真正实现。

当然，中国法制现代化是极具复杂性、艰难性、渐进性的社会发展运动，其中的诸多矛盾关系远非本文所能涵概。比如除上述几大关系外，还有政治与法律、制度创新与意识形态、市民社会与政治国家、权威与自治、法律形式合理性与价值合理性、法律调整与其他社会控制手段等。所有这些都需要我们去认真研究。但是有一点我们不应忘记，中国的法制变革乃是社会主义制度的自我完善与发展，这场波澜壮阔的社会运动是在有着独特文化传统与国情背景的中国进行的，它从一开始就决定了无论是在基本价值取向、路径选择还是在动力机制、目标模式上，均必然会呈现出与西方法制现代化不同的个性特质。这应当是没有疑问的。