领事裁判权解读

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1840年，来自地球另一端的英国远征军终于一脚踹开了中国这一古老帝国紧闭的国门。无论动机和开战的理由是什么，如英国人所主张自由贸易精神？还是落后就要挨打弱肉强食的社会达尔文主义？但这一次无论是在技术层面还是在结果上都是绝对一边倒的战争明确传递的信息是：无论中华古文明曾经有过多么辉煌的历史，敌人已经在城下。

或者，公元1793年，当英国女王的特使马戛尔尼爵士穿越三个大洋抵达北京，带来希望与大清帝国发展自由贸易和建立平等外交的示好时，却因为朝觐皇帝时不肯三叩九拜之大礼，而被这一自以为是世界地理和文化中心的儒教帝国傲慢地拒绝后，已然种下了某种因果。

但，泱泱数千年的中国文化，就此面临从未有之大变局，被传统士大夫阶层视为茹毛饮血、洪水猛兽的蛮夷们在中国登陆了，所带来的，除了坚船利炮、金发碧眼之外，还有他们的文化——语言、风俗、饮食、宗教，法律和法律的衍生物：法庭、律师和监狱。

中国历史学家们给1840之后的中国社会形态下了一个奇特的名词：半封建半殖民地国家。既区别于封建专制国家，也区别于那些完全丧失了主权的殖民地国家。既称为半殖民地国家，即是主权半失，司法权为国家主权的重要内容之一，通过各种丧权辱国条约所确立的领事裁判权和会审公廨制度，就是部分丧失司法权最好的注解。

在中国法制史中，领事裁判权和会审公廨制度，已然成为中国近代司法史上一个重要和复杂的记忆碎片，以至于在中国法制史和中国法律思想史的许多考试中，这两个名词的解释，都是复习的重点。

说其复杂，因为如果仅将这些名词的属性定义为屈辱的人，并不能完全诠注其中的内涵。或者说，在这两个名词背后，收藏的是一段故事，一段两种截然不同的法律文化在撞击之后所发生的冲突、抵抗和融合吸纳的法庭的故事。

中国人对于这两个名词的本能排斥，因为这是战胜者强加上战败者身上的产物，或者说，它原本就是中西司法文化的混血儿，用句不雅的话，它就是一个国家司法权被强奸后所生下的杂种。

鸦片战争之后，西方列强以在通商口岸“华夷混居，容易滋事生非”为理由，要求建立租界。而清政府也害怕因华夷冲突引发国际纷争，授人予柄打起仗来吃亏的还是自己，也就听之任之。

于是，“租界”这一中国近代史的产物在上海、厦门等几个通商口岸出现了，租界占地面积最大的在上海。

上海滩，这一黄浦江边原本偏僻的小渔村，竟然出现了法租界、公共租界和华界并立的现象，历史学家称之为“一地三制”现象。

租界除拥有自己的行政、财政、军队、警察等权力外，还拥有自己的司法权。租界法院有三种：领事法庭、领事公堂、会审公廨。领事法庭的存在，依据的是领事裁判权，领事公堂由几个外国领事组成，依据《地皮章程》成立于1882年。

租界中最早的法庭是法租界于1859年设立的违警罪裁判所，主要负责轻微刑事案件的审理，1869年，公共租界会审公廨成立后，法租界也成立了会审公廨，华人的民事、刑事案件均由领事与上海道台派一人会审。

这也许是世界上最为奇特的混合法庭了（mixedcourts）。在一个合议庭中，法官分属于不同的国家，法官的产生方式、文化背景、其对法律精神的理解也相去甚远。

在这个貌合神离的法庭中，对抗的味道远远大于合作的味道，甚至于连维持秩序的警卫人员，也都傲慢地分立两排，一边是中国官员所带的衙役，而一边，是代表着西方近代法治文化的法警。

为了写这篇文章，我查找了许多资料，包括一些宝贵的历史老相片。在上海档案馆保存的一张上海公共租界会审公廨的相片中，我见到了这个奇特的组合。但令人失望的是，这张相片有着明显的摆拍味道，所有人按自己的位置站好，目光集中向了摄影师，但眼神是柔和的，没有剑拔弩张的味道，但嘴唇紧闭，想来拍照时齐声喊“茄子”在彼时并不流行。

但是我还是相信，1869年，当中方委派的谳员在自己的国土上第一次和外国法官同堂听讼时，其由中国传统文化和民族自尊所酝酿的内心抗拒，仍然支配着他的情绪。

可以想见，这一中西合璧的法庭在第一次合署办公时，堂上，领戴花翎官服朝珠的中国官员和西装革履的西方陪审官并排而坐；堂下，中国衙役们用水火棒敲击地面低吼“威武”时，对面当值法警的印度人不知是会耸肩还是摸鼻子。也不知，法庭当时使用的是中国传统的惊堂木还是西方的法槌，被告人是站还是跪。疑窦颇多且难解，图书馆中相关的资料很多，但在中国这一不注重细节和个性的国度，除了从爱国主义角度所进行的历史记录与语言批判外，笔者感兴趣的细节问题无一可以考证。

会审公廨制度派生于领事裁判权，是由英国政府驻上海领事与清国地方政府官员以补充章程的方式确立。1867年，英国领事文极司脱和上海道应宝时商谈组织正式法庭事宜并订立章程10条，经英领事同意后报总理衙门及各国公使核准。经过两年的修改，《洋泾浜设官会审章程》于1869年4月20日正式公布生效，此章程成了会审公廨这一公共租界里畸形司法制度的主要法律依据。

按照章程，公审公廨的组织办法和管辖权限如下：（一）公廨组织：原理事衙门改为会审公廨，又称“会审公堂”，由上海道遴委同知一名主持。（二）诉讼管辖范围：华人与无约国侨民为被告的民、刑案件。审判权限：“限于钱债、斗殴、窃盗、词讼”等案件。刑事案件限于发落枷杖以下的罪名，但最后权限不断扩大，到了有期徒刑和永远监禁；（三）审判办法：涉及洋人的案件由领事或领事派陪审官会审；凡为外国服役及洋人延请之华民涉讼，亦得由陪审官会审，如案件中并不涉及洋人，陪审官不得干预；纯粹华人之间的案件，领事不得干涉。（四）提传办法：租界内的中国人犯，由谳员派差人提审，不必经用巡捕；受雇于外人的中国人，由领事传达到堂；为领事服务的华人，须经领事同意才能拿捕。（五）上诉程序：华洋互控案件，如不服公廨判决，可向上海道和外国领事控告复审。

可以说，公审公廨这一中西合璧的玩意儿，对中国人而言，如同西方传教士所带来的教堂和基督教义，打开的是一扇窗户，而窗外映像的，则是另一个世界的另一种文化。

由多名法官坐堂听讼而不是县太爷一人说了算；法官每人只有一票；当事人不用跪堂还有律师帮他说话；证人必须到庭接受双方交叉询问；对被告人不能当庭打屁股或使用任何刑讯方式取得口供……所有的一切，似乎与中国传统“纠问式”的法律文化背道而驰。可以想见，代表着中国官府立场的谳员以及所有经历或旁听诉讼的人们，受到冲击的不仅是他们的眼睛，还有他们心中根深蒂固的价值体系。

不难理解，当我们解读那张老照片时，要不是旁注，一点也不会感觉到那是一张法庭组成人员的合照，而更像是上海滩某洋行周年庆时的集体照。相片中的中国人，比起同时期的大清帝国官员的刻板与蛮横，眼神中更有一种自信与清澈。

或许这只是一种误读，因为据史料记载，自从会审公廨诞生之日起，围绕它而进行的中西方冲突与斗争就持续不断，直至它的终结。

其中最出名的就是《苏报》案的审理。

该案发生在1903年，一个社会躁动思想启蒙的年代。光绪22年（公元1896年），胡璋创办《苏报》并在上海日本领事馆注册，这是《苏报》的诞生，但《苏报》也不是从一开就倾向和宣扬革命，相反地，在许多时事的评论上，其立场较保守，但在1899年转由湖南衡山人陈范承办后，其主张随潮流日渐激进。

1903年5月1日，《苏报》刊载了邹容的《革命军》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，《苏报》又在新书介绍栏目中宣传《革命军》，指出：《革命军》宗旨，专在驱除满族，光复中国。对此，清廷震怒，谕令两江总督魏光焘严加查办。在上海租界当局的协助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，邹容自动投案，报馆主的儿子及另外三位职员也同时被捕。

如果这个案件发生在华界，也就是大清国所管辖的区域，归案六人恐怕会在黑暗中被悄无声息地被虐杀且不会发出任何的声响，无人知晓也无人关注。因为同样在1903年，在清王朝的权力中心北京，皇城根下，另外一位报纸编辑沈荩，也因为在文章中对清王朝和皇室有稍有不敬的语句，即被收监入狱。未经任何审判，活活鞭打至死。

而《苏报案》的涉案人员却因为有会审公廨制度的存在而无法暗箱操作，审判的结果，不仅另外四人被当庭宣告无罪开释，两主要被告人也只是被判处了短期徒刑而已：章太炎被判处监禁三年，邹容被判处监禁两年（后病死狱中）。

不仅如此，通过此案的审理和新兴于上海租界的中国近代报业的报道，使闭目塞听的中国普通民众对西方的司法制度有了耳目一新的了解，并惊讶地知道中国革命党的存在和他们的政治主张，彼时距兴中会成立已有十年，但在缺乏消息传播渠道的中国，绝大部分的民众仍然不知道这些革命者的存在和他们的政治理念，或者将他们混同于传统的帮会，为争地盘或抢码头而纠伙斗殴。

《苏报》案的审判过程中，腐朽没落专制的大清王朝，在会审公廨这一制度下碰了一个大钉子，丢了面子不说，更让皇国子民们看清了它色厉内荏的真实面目。

《苏报》案案发后，一向对于革命势力的蓬勃发展深感头痛的清政府认为这是清算并铲除躲在租界内进行反清排满的革命党人的大好机会，于是通过外交手段照会租界领事要求捉拿革命党人。在当时的那种态势下，此举如若成功，革命党人在中国国土的活动上将失去最后一道防护罩，成为满清鹰犬们追杀的猎物。经过一个多月的交涉，租界当局作了有条件的让步，中西巡捕联合进行搜捕行动，两名文弱书生被捕归案。

初战告成，那些学了半吊子万国公法的清国官僚开始了第二步行动：向租界当局提出引渡一干人犯等到南京受审的要求。

谁知这一步却失算了，中外舆论哗然，新闻界开始介入和关注。清廷的总理各国政务衙门虽知国际法中引渡制度的存在，却只知其一，不知其二，那就是引渡制度中“政治犯不引渡”的例外条款，此外，有些国家的内国法还规定倘若有证据表明被引渡者在引渡国无法受到公正的审判的话，可以拒绝引渡要求。

值得在此一提的是，随着法治的进步，越来越多的国家在刑罚中废除了死刑制度，所以有些国家规定对被引渡人可能被判处死刑的，也不予引渡。

《苏报》案的两名涉案人明显属因言获罪。在西方人的人权观念中，因在报纸上发表对政府不满的言论而面临审判，甚至可能遭受凌迟、株连九族这些违反人道主义酷刑的制裁，是不可理喻且难以容忍的。

《苏报》案受到越来越多的关注，连英国首相也亲自致电英国驻华公使，要求不得将《苏报》案涉案人员引渡给清政府，命令此案必须交由会审公廨审理。

至此，清政府引渡人犯的如意算盘落空了。不仅如此，由于此案引起了中外舆论及各种力量的关注，即使租界当局想和清政府私下交易，也是不可能的了。

《苏报》案的审判法庭由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事迪比南（B.Giley）三人组成。

更让清政府意想不到的是：按照法律程序，清政府只是此案的原告一方，而章邹二人属被告一方。堂堂大清国政府，一向以民之父母自居，却在自己的领土中，在一个中外混成的法庭上，以原告的身份起诉自己的子民，这对于清廷而言，如同失地赔款般有失朝廷威仪，但事已至今，如箭在弦上，不得不发，只好硬着头皮将官司进行到底了。

更为有趣的是，由于政府官员缺乏法律人才，清廷不得聘请了两国外国律师，而章邹二人的支持者和同情者筹资也为二人延聘了两位洋律师，而按照《大清律》的规定，是严格禁止讼师出现在公堂之上的。

一方是煌煌天朝，一方是两文弱书生及一些牵连者，一个奇特的法庭，双方都请洋律师助阵，官司背后的政治因素，如此盛大的司法套餐及其中的紧抓眼球的新闻因素，所有的一切，使人关注并心跳。

从清廷到革命党人，从朝廷大员到在野乡绅，从沪上洋商到海外舆论，一时间，这场公堂角逐未开锣就被赋予了太多司法外的意味，这也是当时会审公廨许多案件在审理中出现经济问题政治化，司法问题外交化，国内问题国际化，简单问题复杂化现象的原因。

审判过程中两种不同法文化发生了明显的冲突。归案人犯除了章邹二人外，还有《苏报》报馆的伙友（送报的）钱宝仁及司帐程吉甫（财务人员），另外报馆馆主陈范闻讯逃走，其子陈仲彝（与案件无关）恰在馆中，遂被捕去，另外还有一人龙泽厚因其它案件受牵连被捕。

按照西方人的观点，伙友及司帐仅是报馆雇员，且不是责任编辑，根本不该受审，故当庭无罪开释。

另一让外国人瞠目结舌的细节是对于报馆馆主陈范之子陈仲彝的审理，合议庭中的两名中国官员竟然问被告人是否愿意替父亲顶罪。这一违反现代法治精神中罪行自负原则的建议，竟然在公堂上由审判官向被告人堂而皇之地提出来，使人怀疑自己是否生活在原始野蛮社会的血亲复仇时代。

受过西方法治思想启蒙并有洋律师做顾问的陈仲彝理所当然地断然拒绝。

审判中的种种细节，经新闻纸的报导与街头巷议的耳传，引起了公众的高度关注，虽经六十多年西风浸染，但清王朝顽愚野蛮依旧的专制本性跃然纸上，暴露在公众面前。

虽然作为原告方的清廷极力想使这场审判不引人注目，但由于公开审判的司法原则，使得黑箱操作已成为不可能。审判过程中控辩双方对于《苏报案》的具体事实的调查与辩论，不得不反复引用章邹二人的文章观点，客观上为革命思想的传播，提供了另类场所，法庭的审判反而成为革命者演讲最好的讲台，审判过程中清王朝的野蛮、落后及无知，也是许多传统分子最终放弃了立宪维新的梦想而转向通过革命缔造共和之路的原因。

审判之初，清廷作为原告方要求将章邹二人判处永远监禁之刑，在知其不可行之时，又降低目标求刑十年，可最后审判的结果是章太炎处刑三年，邹容处刑两年。

至此，大清帝国颜面，在洋人及国人面前，皆荡然无存。

会审公廨的存在，不仅为中国人了解另一种司法制度与司法理念提供了一个很好的观摩机会，据说，许多旁听开庭的中国人在庭审之后仰慕于西方的法治，认为中国社会的出路，在于公正文明的司法制度的建立，而在出洋留学时选择了法科，他们也成为近代中国第一批最宝贵的法律人才。

会审公廨存在，是一扇窗户，让国人睁眼看世界；似一个剧场，时时以真人秀的方式演绎西式法庭文化，观众可免费入场观看；如一面镜子，折射出中国传统司法制度中野蛮与落后的真实面目。

更重要的是，它还是一个教练场，因为许多案件的发生和审判的进行，使国人学会如何通过法律途径维护自身权益并感受国际外交规则。这一点，对于国人传统法律意识深层次改造有着不可替代的功效。

会审公廨也成了一些有民族气节的中国地方官员与领事之间争夺司法权的角斗场。一些有勇有谋的且精通洋务的地方官员，在乡绅和百姓的声援下，在斗法中取得了胜利，也使得外国领事的嚣张气焰有所收敛。最为著名的就是发生在光绪三十一年（公元1905年）的广东妇女黎黄氏涉嫌拐卖人口罪。

广东中年妇女黎黄氏，系四川官员黎某之妻，黎某在任时因病身故，其妻扶柩经上海回广东老家，随身带有自家婢女及为亲戚家所买婢女十余人。依照大清律，当时的婢女买卖是受法律保护的。可当轮船到达上海时，租界外国巡捕见一中年女子带着数量庞大的幼年女子，怀疑涉嫌人口拐卖，将其带回捕房协助调查，后起诉至会审公廨审理。

审理过程中，主审官中方谳员关某认为此案证据不足，应将人犯羁押候审，补充调查，传召相关证人，两位副陪审并无异议。但对于应将黎黄氏关押于何处，主审官和英国陪审官间发生激烈争执，紧接着，会审公廨中的中方衙役和租界巡捕也卷入战团，大打出手，租界巡捕人多势众，另一中国副陪审上前劝止，竟遭到巡捕持棍袭击，官服被扯破，朝珠散落一地，而被告人黎黄氏则被巡捕强行带往“西牢”收押。

这场发生在会审公廨中的全武打其实是会审公廨这一中西混合法庭积蓄已久的矛盾的一次总爆发。会审公廨成立之初，受理案件多为在民商事类型，刑事案件只限定在轻微违警行为。涉及可能判处流放、监禁刑的案件，应由中国地方官府受理。

但随着上海租界面积的不断扩大，会审公廨的权力也不断扩大，到最后，会审公廨有权对被告人判处有期徒刑甚至永远监禁（无期徒刑）。法庭上，虽然大部分的案件审判由中方委派的谳员主持诉讼的进行，且由于中国缺乏精通中外法律的人才，所派谳员也大多科举出仕或捐银得官，昏庸及迂腐者居多。偶有精明强干者，但背后是一个畏洋如虎闻洋丧胆的弱势政府，也只能委曲求全了。多年下来，会审公廨名为中国政府的一个地方司法机构，但审判权实由外国领事把持左右。

更有甚者，租界当局甚至打算将外国的监狱也搬到中国来。1905年，租界工部局在虹口建立了自己的监狱，俗称“西牢”，也称“提篮桥外国牢监”。规模之大，有“东方的巴士底狱”之称。

原本在会审公廨裁判的人犯均送往上海县监狱服刑，短暂拘押的则置于公廨押所看管。西牢设立之后，会审公廨中的外国领事经常借口中国地方监狱的卫生条件不好，动辄将人犯送往西牢收监，这等于又变相扩大了其在中国的司法权，因为刑事执行和狱政管理是一个国家刑事司法体系中不同的组成部分，是与公诉权（求刑权）、裁判权相分离的，而在原先订立的章程中，会审公廨并没有执行刑事判决的权力的。

冲突越演越烈，到最后，不仅男犯，连女犯也被送往西牢羁押。黎黄氏案件所导致会审公廨审判官及双方法庭警卫人员间的肢体冲突，只不过是因为长期积怨终于找到一个宣泄口而已。

黎黄氏被劫往西牢后，主审官关某在清点现场后即赶赴上海道台呈报事件发生过程，并愤然提出辞呈。

英国领事大闹公堂的消息由新闻纸报道后，上海滩民意哗然。数千名商人在上海商务所前集会，社会各团体发出告同胞书，并通电外务部和商部，要求租界巡捕房释放黎黄氏，并惩罚在会审公廨闹事的巡捕。外国领事团断然拒绝。

于是冲突不断升级，参加罢工、罢市的上海市民人数不断增加，群情激昂的民众冲入巡捕房，手持砖石与巡捕发生冲突，领事团出动万国商团和英国水兵登陆镇压，民众血洒南京路，死伤三十多人。

觉醒的中国人民一旦拧成一股绳，就迸发出了强大的力量，这种力量，让租界当局和外国领事们深感不安和恐惧。最后，双方通过谈判，达成了如下协议：一、黎黄氏释放；二、领事团被迫同意今后女犯一概由公廨发落不押西牢，并将以前所有押西牢的女犯送回公廨；三、互派差捕至捕房和公廨巡视。

引发事端的英国领事也在不久之后被贬往海南琼州。清政府做不到的事，民众做到了。

事实上，这次冲突及其最终解决方案不仅使黎黄氏无释放，女犯不再关押在西牢，也使原来各国公使团胁迫北京外务部修改会审章程增加刑事执行条款的谈判随之草草收场，西方列强试图将在中国租界设立监狱既成事实之后再以法律的形式固定下来的阴谋破产了。

但租界当局完全掌控司法权的企图与努力从未停止过。1911年，辛亥革命爆发，由清廷任命的公廨谳员挟款避匿，外国领事乘机接管会审公廨，单方面颁布了《公廨临时办法八条》。其中规定中国会审官须经领事团委任，并对公廨的组织进行了变动。至此，上海外国租界内中国的司法权丧失殆尽。

民国创立之后，西方列强通过签订不平等条约而在中国取得的特权通过谈判逐步收回。1921年11月开幕的九国华盛顿会议，中国政府提出收回各国领事裁判权的申请，各国藉口中国司法不健全而予以拒绝，后经中国专使一再据理力争，各国才答应闭会3个月后，由各国政府派代表组织司法视察团于4月中旬到华视察各省司法状况，视察地区以各通商地方为主。

中国政府对国际司法视察团来华考察事宜非常重视，认为这是一次展示中国司法水平，收回司法主权的大好机会，要求司法部对中国司法限期进行改良，以求与国际法律接轨。

为此，司法部出台了一系列的改革措施：在各地分设审检分厅；为改变原有县知事兼理司法、违背司法独立的弊端，特仿照美国司法旧例，采用巡回裁判制度，在未设审检厅的各县，增设多名审检官，每日巡回各地，这样既节省了经费，又维护了司法独立的宗旨；为保障人权，改变中国司法“以往只知依法判断，而与人民习惯不时发生阻碍，殊失保障人权之本旨”，而令各省审检厅组织人员进行人民习惯调查会，成立人民习惯调查委员会；对看守所、监狱都做了相应的改革。

在一些近代法学精英的努力推动下，司法改革和司法权回收的努力在缓慢却有序地进行着。但是，天津地方审判厅受理的一起涉及俄国人的欺诈取财案，由于案情的复杂性而引起了国际舆论和传媒的关注，在该案的审理过程中，驻北京、上海等地的外国法律界人士就此案审理过程中暴露出来的中国法律建设的缺陷展开了大讨论，他们普遍认为，中国司法官厅对于诉讼人及刑犯，仍沿袭前清封建专制习气，不尊重人犯之公民权，依靠中国人自己仍无法建立文明公正的司法制度，就目前状况，中国仍不具备收回领事裁判权的条件。

一些在华的外国法律人士纷纷发表言论，他们还指出，要想收回各国领事裁判权，中国司法必须做如下改革：一、法庭内设当事人之坐席；二、法庭内宜多设旁听席；三、审问时不可有拍案怒骂情事；四、庭丁对当事人传唤时须和气；五、看守所内宜清洁；六、监狱至少每人须给单衣一套、被一条；七、待遇监犯不可稍有凌暴情事；八、审理案件须按照预定公布日期执行。

中肯地说，这些意见的提出正中中国法庭的积弊，但是以中国接受近代司法体制的时间表，与西方数百年的法律发达史相较，已经是一日千里，不足之处，自当缓以时日容其改良和完善，而不是以此为借口拖延归还领事裁判权。

北洋政府的司法部了解到这一情况后，马上通令各省法院筹备兴建改良试点，各县建立司法公署，从关税的5%中提出10%充作司法改良的专项经费。但各省财政厅则以“现值军事紧急，需款浩繁，各机关原有经费尚不能如期筹发，至各新增款项更属无处罗掘”为由拖延搪塞。

由于经费上的无米之炊，司法改革无法顺利进行，北洋政府外交部只得以“因奉直战争，中国司法之改良皆未能进行”为理由，通告各国，请求缓期一年再行调查。因此，国际司法视察团遂决定延至1923年5月来华视察。后又一推再推，直到1926年。

1926年，著名学者丁文江出任总办，全权管理上海，在城头变幻大王旗的年代，丁的实际任期虽然只有8个月，但在其任职期间，亲自与上海各国领事团反复谈判，终于在8月31日签订了《收回上海会审公廨暂行章程》，废除会审公廨制度，成立了江苏省管辖下的上海临时法院。（1930年2月改称“江苏上海第一特区地方法院”）。1931年南京国民政府又与法国总领事签订协定，将法租界会审公廨改为江苏第二特区地方法院。而天津租界，直至1945年第二次世界大战结束后才全部收回。

至此，会审公廨，这一衍生于租界制度的中国半封建半殖民地时代的司法怪胎，终于寿终正寝了。