司法证人保护机制

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摘要：由于证人不出庭作证，使得刑事审判方式的改革基本上失败。1996年修改刑事诉讼法，被认为最大的一个改革就是借鉴了英美法中对抗式的庭审方式，对抗式庭审方式中最为重要的一个制度就是对证人的交叉询问，因而证人出庭作证是这一制度得以存在的关键所在。就提高证人出庭作证的积极性、自觉性方面来说，为证人提供有效的保护机制可能比强制证人出庭作证效果更好。

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人保护制度的设立即是为了达到合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。证人不出庭作证是我国刑事审判中长期存在的一个问题。

本文从对国外证人保护制度的考察入手，分析了我国关于证人保护制度的缺陷，进而探析了我国证人保护机制进一步完善应该注意的几个问题，从而指出建立适合我国实际的证人保护制度是实现司法公正的重要举措。

关键词：证人保护，司法公正，证人出庭作证，制度创新

引言

证人不出庭作证是我国刑事审判中长期存在的一个问题。由于证人不出庭作证，使得刑事审判方式的改革基本上失败。1996年修改刑事诉讼法，被认为最大的一个改革就是借鉴了英美法中对抗式的庭审方式，对抗式庭审方式中最为重要的一个制度就是对证人的交叉询问，因而证人出庭作证是这一制度得以存在的关键所在。但遗憾的是我们在保证证人出庭作证方面做的远远不够，证人出庭作证比率非常低，估计不到5％。由于证人不出庭作证，使得庭审方式改革最终也化为泡影。当下，我们又面临着刑事诉讼法的再次修改，如果这次修改不解决号证人出庭作证的问题，那么我们还可以预言其结果也必将是失败的。因此如何提高证人出庭作证比率是我们急需解决的一个问题。就此一问题，学者们从不同的角度进行了论证。我们认为，对证人缺乏有效的保护机制特别是在一些重大复杂的案件中是证人出庭比率较低的一个重要原因。由于缺乏对证人的有效保护机制，使得证人不愿、不敢出庭作证，即使作证后也长期处于恐慌之中，其人身安全受到威胁、伤害甚至危及生命，其正常的家庭生活从此不得安宁。因此，本文就围绕如何完善我国的证人保护机制展开讨论，通过建立完善的具有可操作性的证人保护机制，从而打消证人的后顾之忧，让其大胆出庭作证。有人指出，证人出庭作证是他的一项义务，他要不出庭作证就应该强制其出庭作证。不错，出庭作证是证人的一项义务，也尽可以对不出庭的证人强制其作证。但我们认为，就提高证人出庭作证的积极性、自觉性方面来说，为证人提供有效的保护机制可能比强制证人出庭作证效果更好。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时，又拒绝给予援助，采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就一钱不值。”确立证人保护机制的目的在于两个方面：从直接目的来说，保护证人是为了维护证人的基本权利，是一种具体的保护；从间接目的来说，保护证人是为了促进证人作证的良性循环，使做过证的人还会作证，没有作证的人愿意作证，从而营造一个证人社会。

一、国外关于证人保护制度的简单考察

我们考察一下世界主要法治国家的刑事诉讼法，就会发现，他们在规定证人出庭作证是证人一项义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。如美国1982年通过了《被害人、证人保护法》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。此外，对联邦调查局的案件，还有专门的《被害人、证人援助计划》，旨在帮助那些因罪犯的行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。德国《刑事诉讼法》第68条明确规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”同时德国也制定了单独的《证人保护法》。我国香港和台湾地区也分别于2000年和2001年颁布了《证人保护条例》《证人保护法》。联合国有关文件对证人的保护也做了规定，如联合国《反腐败公约》第32条规定：“各缔约国应当根据本国法律制度并在力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确认的犯罪作证的政若和鉴定人并酌情为其近亲属及其他关系密切者提供有效的保护，使其免遭报复或者恐吓。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款措施可以包括：（一）制定为证人或鉴定人提供人身保护的程序，例如在必要或可能的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；（二）规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。缔约国应当考虑与其他国家订立有关本条第一款所述人员重新定居的协定或者安排。”纵观其他国家的证人保护制度，有几点做法值得我们注意：一是建立专门的证人保护机构，通过专门的机构保护证人效果是非常显著的。二是注重事后保护与事前保护相结合，如各州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑罚可以到死刑；法官在法庭上可以保护令，不允许靠近证人身边，如果发现被告接近证人，就可以对被告判刑。三是保护对象范围比较广泛。证人保护基本涵盖了证人可能遭受的三方面损失：人身安全、名誉和财产利益；保护的对象除证人外，还包括其家属。四是保护手段或方式多样性。根据不同的情况采用不同的保护方式。如可以为证人的身份和住所保密，可以转移证人住所甚至可以为证人做移容手术，在审判中可以采用技术性的作证方式等。

二、我国关于证人保护制度的缺陷

同国外法治国家的证人保护机制相比，我国的证人保护机制还存在一些缺陷，总体上来说就是关于证人保护的立法过于原则、笼统，可操作性差。虽然我国《刑事诉讼法》49条也规定，公安机关，人民检察院以及人民法院应保证证人及其近亲属的人身安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。但关于证人保护机制的规定也仅此而已。

具体来说存在以下缺陷：

一是证人保护机构不统一以及没有经济补偿权。目前，对证人的保护公检法各管一段，在侦查阶段由侦查机关保护，在起诉阶段由检察机关保护，在审判阶段由法院保护。这种分段保护看似合理，但事实上，保护的效果却不一定好。因为三机关在刑事诉讼活动中都有自己各自的职责，在目前侦查力量，起诉力量，审判力量不充足的情况下，很难在履行自己职责的同时肩负起保护证人的责任，即一身无法兼二职。且立法中没有明确规定证人的经济补偿权，其出庭必需的误工补助、交通、食宿等费用开支也无资金来源。虽然诉讼理论界基本上达成了共识认为应该赋予证人的经济补偿权，但立法中却至今没有明确确立。因此，实践中当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是证人应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付；有些地方的司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但是由于刑事诉讼法中并没有明确规定经济补偿的承受机关，同时，检法都存在着不同程度的办案经费短缺问题，因此，法、检之间互相推诿，认为应由对方承担这笔支出，证人因为基本的经济补偿无从落实，故缺乏出庭作证的积极性。

二是保护手段和措施有限。《刑事诉讼法》只是规定了应该保护证人及其近亲属的安全，但至于如何保护、可以采取哪些具体的措施或手段来保护证人及其近亲属的安全则不得而知。所以，保护措施不具体。证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为“如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。造成这种恶性循环的直接原因是因为现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。在司法实践中公、检、法机关难以操作，特别是当证人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。另外，刑法第308条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人，因此，如果对证人的近亲属进行保护时则于法无剧。

三是没有注重事前保护和事后保护结合起来。我国相关法律对证人的保护总体上看更多的是一种事后保护，即在证人受到打击报复后对打击报复者的惩罚。这种事后保护事实上对证人来说意义已经不大了。同时刑诉中对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚，缺乏预防措施。

四是不同法律的保护不够衔接。虽然刑事诉讼法对证人保护的规定比较粗陋，但它把证人和其近亲属都包括在了保护范围之内。相较来说，作为实体法的《刑法》的保护却仅限于证人本人即《刑法》第307条和308条规定的妨害作证罪和打击报复证人罪。原来的《治安管理处罚条例》的保护也仅限于证人本人，2005年8月28日通过的《治安管理处罚法》在保护范围上包括了证人及其近亲属（第42条第4项）。因而，作为实体法的《刑法》没有和作为程序法的《刑事诉讼法》衔接起来，而作为刑事法的《刑法》和作为行政法的《治安管理处罚法》也没衔接起来。这必然就会使那些对证人近亲属打击报复的行为逃脱应有的惩罚，或者即使惩罚了力度也是不够的。

三、对完善我国证人保护制度的探析

针对以上几点缺陷，我认为应该从以下几个方面完善我国的证人保护制度：

（一）建立统一的证人保护机构

改变目前这种分段负责保护的状况。象在美国、英国、我国香港、台湾地区都建立了单独的证人保护机构。可以考虑在侦查机关下面设立证人保护机构，负责全程保护。对独立的证人保护机构要明确其总体职权、内部各部门的职责、具体的工作程序、可以采取的必要手段和措施等。同时还要划拨足够的经费保障其顺利的运转。（比如证人需要迁居或做移容手术，就需要相应资金的支持）另外，由于证人处于诉讼活动中，从侦查起诉到审判，公安司法机关都与之有着密切的联系，某些保护措施有他们来具体执行可能更方便效果更好，因此，证人保护不能排除公安司法机关的参与。当需要他们参与时，证人保护机构应进行必要的协调，由公安司法机关给予必要的支持和配合。

（二）完善具体的保护手段和措施

具体的保护手段和措施直接关系到证人保护的效果。我们在此把证人的保护分为三各阶段即庭前保护、庭中保护和庭后保护。

1、庭前保护。根据司法经验，庭前对证人的侵害比庭后更甚，因为此时，证人还没有作证，对证人进行威胁恐吓打击能够起到阻止证人作证的目的。因此庭前的保护尤为重要。这种庭前保护事实就是一种预防性保护，能够做到未雨绸缪、防患于未然。在诉讼中，当某个人具有了证人资格后，只要他提出要求或证人保护机构、公安司法机关认为有必要，就应该提供保护。为了保证证人和保护机构之间联系的有效性和及时性，应在他们之间采取专线联系方式，一旦证人认为需要保护，就可以第一时间通知保护机构，保护机构应在第一时间采取相应的保护措施。至于具体的保护手段和措施，一般包括对证人的个人信息保密、提供贴身24小时保护、改变证人的居住地、改变证人的个人信息甚至为证人改头换面。通过这些措施使那些试图威胁恐吓打击证人者无法靠近或找到证人。当然以上措施要根据不同的案件而使用。这些措施在证人保护制度完善的国家时常使用，在我国由于立法的不完善，以上措施中的某一种只是在个案中使用过。如1998年11月，广州市中级人民法院对由花都市人民检察院侦破、经广州市人民检察院起诉的一起重大职务侵占案进行开庭审理时，要求该案的主要证人出庭。该案主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后，要求检察机关对其人身安全提供保护。花都市人民检察院为此组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸起即对其进行保护。证人出庭作证完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港。随着对证人出庭作证重要性认识的加深，以及对为证人提供保护在提高证人出庭作证积极性方面认识的加深，一些地方在证人保护方面做出了有益的尝试和探索，如2004年深圳市宝安区人民检察院出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，该规定对于因作证而将受到或已经受到严重暴力、威胁、伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护。

2、庭审中的保护。在庭审过程中，要求证人出庭作证，证人可能会担心与被告人或其近亲属、同伙照面而事后遭到打击报复。因此在庭审中也应采取保护措施以减少证人出庭作证的心里障碍。我认为可以采取以下保护措施：

首先，在正式开庭审判前，在法院应设立独立的证人候审区域，防止证人在此时受到侵害。

其次，当证人表示作证时不愿有被告人在场或被告人在场会使证人作证产生压力或担心事后遭到打击报复时，法庭应让被告人退庭。当证人作证完毕后，被告人再次入庭，由法官告知其作证内容或播放证人作证录音。当然被告人退庭后，他的辩护人可以在场对证人进行交叉询问。对此德国《刑事诉讼法》第247条也有类似规定：“询问……证人时，如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的，法院可以命令被告人在询问期间推出审判庭。此规定同样适用于询问未满16岁的证人时，因为被告人在场对证人的身心带来严重不利影响之虞，或者询问其他证人时因为被告人在场对证人的健康构成严重危险之虞的情况。……被告人一旦重新出庭，审判长应当对他告知在他退庭期间所作的陈述、审理的情况。”日本《刑事诉讼法》第304条之二也作了类似的规定。

再次，证人在庭作证时可以采用只闻其声，不见其人的方式，即用幕帘把证人围起来避免被看见。这种作证方式在伊拉克特别法庭审判萨达姆时得到了采用。

最后，可以采用先进的科技手段使证人不必亲自出庭也可以作证而且还可以接受对方的质询。即采用同步视频连线的方式（liveline），类似于中央电视台《东方时空》节目中的时空连线。一方面证人可以不出庭，另一方面可以对证人进行同步质询。当然，在此种方法中，还可以通过遮盖证人面部、对证人声音进行处理为证人提供更周密的保护。

3、庭后的保护。如果说在庭前和庭审中，对证人的非法行为是为了阻止其出庭作证，那么在证人作证完毕后对证人的非法行为，就纯粹是出于对证人泄忿的报复，其手段和结果往往是非常残忍的。因此，作证完毕后的证人同样需要保护。正如丹宁勋爵所指出的：“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗？”虽然《治安管理处罚法》和《刑法》对打击报复证人的行为由实体上的制裁措施，但这种制裁仍然是滞后的。我们为什么不能在证人还没有受到打击报复前就为其提供保护呢？为此，可以采取以下措施：为证人建立新的身份信息；转移证人的住所（迁往另一城市甚至海外）；为其安排新的工作等。

（三）完善证人保护的对象及范围

证人的保护不仅保护证人本人而且应当包括其近亲属，保护的范围不仅限于证人及其近亲属的人身安全，同样应包括名誉权和财产权。也就是说只要对证人的非法行为足以让证人产生不安全感或压力而可能不出庭作证的都应加以保护。如：针对刑法和刑诉法规定的证人保护对象的矛盾之处，对刑法第308条规定的保护对象予以补充、完善，将其界定为“证人及其近亲属”，使之与刑事诉讼法相适应。

（四）明确证人保护机关的职责

针对证人作证往往处于不同诉讼阶段的实际，明确证人保护机关的职责：在侦查阶段，证人的保护责任由公安机关承担；在起诉阶段，证人保护由检察机关承担；在审判阶段理应由审判机关即法院承担。当证人在作证结束后，此时证人已脱离法院保护，回到社会之中，但其作证给他带来的影响并没有因诉讼终结而终结，相反还会在一定程度上加强，对他保护仍应由公安机关承担。

（五）明确对证人及其近亲属的保护措施

法律明确规定保护证人及其近亲属的人身安全。首先，明确对证人及其近亲属的事前保护措施。如规定庭前对证人身份保密，禁止被告方与证人单独接触；在公开审判中，法官可以根据具体案情不公开询问证人的身份和住址；法官可以在法律文书中隐去证人的姓名等。其次，加强对证人作证后的安全保护。借鉴英美等国对证人的保护措施，对一些重大的刑事案件，如果有证据证明证人及其近亲属的人身安全受到严重威胁，可视其情况采取积极的防范措施，防止证人及其近亲属受到打击报复。第三，对侵害证人权利的行为予以制裁。规定对证人及其近亲属实施威胁、侮辱、诽谤、殴打以及其它打击报复行为，构成犯罪的给予刑事处罚；尚不构成犯罪的，分别给予罚款、拘留等民事或行政制裁。

（六）建立证人补偿制度

证人出庭作证必然会遭受一定的经济损失和付出一定的成本，比如证人的误工损失，出庭作证的交通费，可能需要连续作证几天的食宿费用等，这些由谁来补偿和承担也是一个必须解决的问题。否则，必将影响证人出庭作证的积极性。这种经济上的补偿也可以看作是对证人的一种保护。在西方法治国家，对证人出庭作证都规定有经济补偿制度。如美国伊利诺伊州规定，证人出庭或进行证言笔录，有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。专家证人也有权得到相关费用。

德国《刑事诉讼法》第71条规定，对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。日本《刑事诉讼法》第164条规定，证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。关于证人补偿制度有两个问题需要明确：第一是由谁来对证人进行补偿。对此有两种观点，一是由控辩方各自承担，即谁的证人谁承担；二是由国家承担。我们认为，证人的补偿应由国家承担。因为不论在任何一个国家，证人出庭作证都是其一项法定义务，这种法定义务是针对国家而承担的，因而在证人出庭作证而受到经济损失时，国家应该给予一定的补偿。同时这种补偿也是一种激励机制，通过对证人的补偿从而提高证人出庭作证的积极性。具体来说，可以由法院来统一支付。第二是补偿的范围，即国家应为证人支付哪些费用。一般来说，补偿包括证人的误工损失、到庭作证的交通费、作证期间的食宿费用。另外还可以考虑给证人一定的报酬，作为对其出庭作证的奖励，其目的也是形成一种激励机制，提高所有潜在证人出庭作证的积极性。

以上所有的一切都需要体现在立法上，因此也可以考虑在我国进行单独的证人保护立法，如制定《证人保护法》。通过单独的立法，使证人保护的重要性得到凸显，同时也能使证人保护取得良好的效果。

结语

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人保护制度的设立即是为了达于合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，都必须建立适合我国实际的证人保护制度。我国诉讼法的修改必须注意到这一点，从而适应于我国的司法需要。

注释：

据《中国青年报》2005年6月21日报道，从2002年起，交通银行锦州分行风险出诉讼科科长鲍宇和他的两名同事发现分行工作中存在一些问题，多次向领导反映无果，而后三人被投票“选”为待岗人员。2003年8月28日，三人向审计署驻沈阳特派办进行了举报，审计组进入分行进行调查，在调查期间，三人外出经常被不明车辆跟踪，晚间经常接到恐吓电话。鲍宇还被歹徒刺伤。三人均感到不能象正常人一样生活了。参见万兴亚、杨思远：《大案举报人渴望平静生活，要政府帮他们消失》，载《中国青年报》2005年6月21日。

[英]丹宁著：《法律的正当程序》[M]，等译，法律出版社1999年版，第25页。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第79页。

在美国刑事审判中，存在两种证人，控方证人和辩方证人，被告人、被害人都属于证人，前者属于辩方证人，后者属于控方证人。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第79页。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第81页。

朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》[J]，载《中国法学》2006年第1期，第142页。

沈海平、徐选礼：《深圳出台<自侦案件证人保护工作规定>》，载《检察日报》2004年11月17日。这一规定的内容还包括：将证人饱和分为三个阶段，即庭前保护、庭审中保护和庭审后保护；保护的对象除了证人外还有其近亲属；保护的范围除了生命安全外，还包括财产和名誉；实行了专门的证人经济补偿制度；证人保护程序的启动及终止等。

[英]丹宁著：《法律的正当程序》[M]，等译，法律出版社1999年版，第25页。

王进喜著：《刑事证人证言论》[M]，中国人民公安大学出版社2002年版，第49页。