国家法律与民间法的认识和关系研究论文

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[论文关键词]民间法国家法司法多元纠纷解决机制

[论文摘要]目前我国正处于社会转型期，国家法与民间法的关系是必须认真对待的一个问题。本文从司法角度探讨国家法与民间法的冲突与融合。民间法通过多种方式或途径被国家法接纳,其中包括国家法对民间法中的具体制度予以吸收、司法机关的暗中妥协及默许等。但是由于外界的条件及民间法自身的原因，国家法与民间法也存在冲突。本文在此基础上提出整合国家法与民间法，应以国家法为主导，保留民间法生存的空间。文章结尾提到多元纠纷解决机制来解决国家法与民间法的冲突。

一、民间法概念

苏力先生在《法治及本土资源》一书中将民间法简练地表达为在社会中衍生的、为社会所接受的规则。梁治平主张“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，它具有多样的形态，“他们可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；他们或是认为创造的，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”本文中所用民间法主要是它与国家法相对意义上的，相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范围内，人们长期生活生产中形成的，对这个地域的人们产生一定约束作用的风俗、习惯、礼仪、乡规民约等的总称。这是一种很宽泛的用法，当然也包括了在一定地域中人们所共同认可的情感、道德。

二、司法实践中国家法对民间法的认可

司法是解决纠纷的重要机制，是社会正义的最后一道防线。在此过程中，仅靠国家法并不足以解决全部纠纷。在中国，民间法并不像有的学者所认为的那样,被国家机关和国家法弃之如敝屣。相反,民间法通过多种方式或途径被国家法接纳。

（一）国家法对民间法中的具体制度予以吸收

在民意基础广泛的前提下，国家法将吸收民间法中能被自己所接受的一面，为了更好地进行社会秩序的控制，将其纳入到国家法的体系中。比如为当代中国国家法律所认可的农村家庭联产承包责任制再比如在制定收养法时，有人提出，我国民间有传统良好风俗，即亲属朋友为已故的父母抚养子女。法律对此在《收养法》中增加了第16条“孤儿或生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。”

（二）国家法对民间法的默许

有些民间法实质上是违背国家法律的,但当地国家机关却默许其存在。这实际上是国家法与民间法相互消长的一个表现。原因在于一方面这些民间法根深蒂固,难以祛除；另一方面在于它们的实用性,它们来自于日常生活的内在逻辑,是当地人们所熟悉、了解、接受并视为当然的规范。刑事领域的犯罪，国家法自然不可能放弃自己的管辖。因此加害人在已经受到国家法律的制裁以后,他还必须依当地习惯向受害方支付“赔命价”后,才有可能获得安宁。

（三）司法机关的暗中妥协

中国法律的适用不可能脱离情、理。维护国家法的法官们也深切体会到其中的利害关系。法官处理案件，不仅仅关注案件本身，还要考虑到民风民情，公序良俗、道德观等，并且要注意到判决的结果对社会道德的引导力。这样的情形往往使国家法向民间法做出一定的妥协。

（四）民事司法过程中，民间法是对国家法的补充

民间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容,基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法中的民法关系最为密切。国家法接纳民间法,主要是通过民法进行的。

三、民间法在司法适用中的困境

（一）民间法自身的局限性

1．内容上良莠不齐

民间法在司法适用上的困境，最大的问题来源于民间法本身良莠不齐。民间法既有积极的一面，又有消极的一面。很多民间法属于恶俗类，惩罚的方式相当残忍。

2．适用范围有限

地域性是民间法一个非常显著的特征。基于地缘、业缘和血缘，民间法在特定的区域内发挥作用，一旦离开它得以生存的环境，民间法不再有公认的效力。就现在的法治环境来说，更多的是陌生人的社会，人们来自不同的地域与文化。民间法可能无法满足调整新的社会关系的需要，效力会被削弱。

3．系统性的缺乏

民间法的内部规范是断裂交错甚至是互相冲突的，“无论是成文的，还是不成文的民间法，均带有很大的模糊性与弥散性，前者是同一民间法内容的规则过于简约、抽象，造成理解的极大任意性……后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大，所谓‘十里不同风，百里不同俗’便是其极好的写照。究其缘由，不外是民间法所体现的价值特殊主义和生成规律所致，民间法正是因此在形式合理性相当程度的失效。”

（二）外界原因导致民间法司法适用的困境

1．司法制度上的限制

我国对司法的界定和对法院，法官地位的定位影响了民间法的适用。司法权作为国家权力之一，司法作为法律的实施方式，司法所司之法就是国家法。司法法治原则被认为是司法的首要原则。“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，“法律”仅仅是指国家法。在办案过程中的法官，很少有自由裁量权。法官有时候被形象地比喻为“自动售货机”。

2．司法观念上的限制

国家主义法律观通常表现为立法中心主义法律观，使立法者拥有无限的权力。针对立法中心主义，很多学者认为法学研究应该从立法中心主义转向司法中心主义。而当我们采用司法者立场时，我们的视角就会截然不同。民间法可能成为一个重要的法源。正如陈金钊教授所说，在法官对法律解释的过程中，“舆论、民族感情、学术权威的意见以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解释。”超级秘书网

四、司法过程中国家法与民间法的和谐发展

（一）善待民间法

民间法是重要的本土资源,善待民间法是由我国国情决定的。我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。在我国一些落后的乡土农村至今还普遍沿袭、使用着大量的习惯、习俗等民间法。,它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的，从而逐渐为人们所采纳和认同,民间法有其存在的空间和发展的动力。

（二）在司法过程中整合国家法与民间法

在司法过程中整合国家法与民间法，解决国家法与民间法的冲突必须建立多元的纠纷解决机制。法律是多元的，因此纠纷解决机制也应该是多元化的。多元纠纷解决机制可以说在司法途径上根本解决了国家法与民间法的冲突。因为既然不是诉讼解决纠纷，那么所依据的并非一定要是国家法。国家法在其他纠纷解决机制中可能不再承担主要的作用，民间法就可能有更多可以发挥的空间。情、理、法达到很好的融合，国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用，相得溢彰，互相促进。当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用，而且更能有力推动法治建设。

参考文献

[1]梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版

[2]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000版

[3]棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》王亚新译，北京：中国政法大学出版社，1994版