司法体系的调解程序思考

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【摘要】中国的现行法律不是从本土文化和传统习惯中自然产生的，它的主要体系都是从西方移植过来的，所以不会自然地产生情与法之间的密切衔接和相互融合。法律规范并不是当前中国社会调整的唯一正统、权威的标准和尺度，民俗习惯应当被纳入国家司法体系，但应当被限定于调解程序中。

【关键词】习惯调查调解

当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。

一、法律制度与民俗习惯在现代中国的博弈

中国从清末修律至今的法治化进程已逾百年，虽然经过历届政府的努力，但目前大多数地区还处于乡土社会的环境之下，国民的整体法律意识比较淡薄、混乱，“厌讼”与“滥讼”的思想同时存在。

农村社会的物质生活虽然发生了巨大变化，但农村社会的基本生活方式和人际关系等没有发生根本变化，整个社会仍是建立在各种伦理关系基础上的，在人们的思想深处仍把各种社会关系纳入家庭伦理格局，法律制度是惩恶扬善的工具；道德、习俗才是当事人的行为准则，在顽强的乡土秩序所控制的日常生活中，会遇到各种各样的信仰冲突，当这些诸如道德的、习俗的、个人权威等信仰与国家法的制度观念发生冲突时，带给人们的往往是复杂的、艰难的思想抉择过程。由于民俗习惯的乡土性、运行程序的非正式性、管辖范围的地域性、持续时间的长久性等，也就不免与以强调效力的普遍性、统一性、权威性和强调以城市社会的交往规则为主导的国家法律制度发生冲突。对多数普通民众而言，他们习惯于根据情理、常识来评价裁判的公与不公，人民群众一方面逐渐接受现代审判方式，另一方面受传统礼法思想的影响仍然较深，我们的法律文化与现代法治文明还存在着理念上的重大差异。

在这样的社会背景下，只有通过加强国家立法与道德规范、民俗习惯之间的融合，才能实现社会的和谐。当代司法的功能应当定位于解决纠纷。

二、司法过程对民俗习惯影响的回应

在中国农村，同一村落的生产方式、生活方式、行为模式、风俗习惯相同，同村人之间势必产生某种团体意识即所谓社区认同感，形成特定的内聚力和向心力，农民之间这种以“互惠”为基础的“民间法”是一套“心照不宣的”规矩，这种规矩在某种程度上替代了国家法的功能，充当着法律的作用。

朱苏力先生曾指出，在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪尽职责，执行已有的法律规则。因为，中国人追求的正义与西方思想家界定的正义并不相同，中国人的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观，主要表现为直觉正义和天经地义，人们习惯于用自己的感觉来评价法院对纠纷的处理，当法院的判决与自己的感觉相违背时，便认为法院是不公正的，法律是不可信的。

虽然现阶段国民、舆论对法院、法官的指责频见于报端，但不可否认，中国的基层法官的确伟大，他们无法像立法者那样超然脱俗、无法像理论家那样愤世嫉俗，他们承受着乡土社会的直接压力，需要艰难地整合国家法律和民俗习惯之间的空隙和冲突，但这种努力的确出力不讨好，得不到社会的认同、上级法院的支持和理论界的呼应，面对这样困窘与无奈的境地他们无从争辩，只能默默地承受着各方的压力，努力解决好每一起纠纷，他们对待民俗习惯对司法的影响选择的回应方式各有侧重，大体有以下三种：第一，以国家法为基础，民俗习惯为辅助。就是民俗习惯在司法过程中的运用被限定在法律的弹性幅度内，坚守国家法律的底线。第二、以民俗习惯为基础，以国家法律为辅助。坚持民法领域的当事人自治原则，认为即使国家法律有规定，也可以通过当事人选择以民俗习惯为裁判依据。第三、任意性调解。无限扩大调解在司法过程中的功能，不以国家法律为原则，也不以民俗习惯为原则，一切从调解结果出发，只要双方当事人同意就适用。

三、民俗习惯司法运用中遇到的障碍

中国当代司法制度是以罗马法为基础的与权利本位相配套的司法制度，作为中国传统文化存留的民俗习惯具有浓厚的家族、乡土社会性，共同作用于司法过程，由于其本质上相互排斥，基层法官在司法过程中运用民俗习惯时面临着重重障碍：

（一）现代法治与民俗习惯追求的社会价值不同

在中国传统社会，中国人的责任是在人伦亲情中内生的，因此追求以人伦次序为基础的社会和谐；在西方社会，西方人的社会责任是由法律的强制力从外部强加于其身的，因此追求以自由、平等为基础的社会和谐。民俗习惯更多地体现在家庭关系内部的协调，而现代法治的调整没有将家庭关系排除在外，意图在家庭关系内部也建立以平等为基础的法律关系，必然产生冲突。

（二）现代法治与民俗习惯调整的手段不同

现代法治以非伦理形态独立存在，只调整人的行为，不干涉人们的心灵，将心灵问题交给宗教、道德去引导，而民俗习惯作为传统礼法制度的存留是一种伦理调整方式，作为法律手段的同时也追求道德的目标，不仅控制人们的行为，也约束人们的精神。民俗习惯强调人的自律，通过提高自身修养达到“其乐融融”的社会和谐秩序，而现代法治更多的强调他律，通过民主程序确定的社会规则限制个人自由的恣意扩张，实现社会和谐秩序。

（三）国家法制的统一性与民俗习惯的地域性的冲突

民俗习惯的形成受到乡土社会地域的限制，三里不同风、十里不同俗的说法已被人们公认，在司法过程中运用民俗习惯，便会出现同案不同处理结果的后果，对国家的法制的统一构成严重的冲击，而且如果同案当事人对民俗习惯的理解不同，产生冲突，由于国家法没有关于民俗习惯适用的冲突规范，法官在如何适用时也会面临艰难的抉择。

四、对民俗习惯司法运用障碍的解决

国家依照所谓的现代法治标准所构建的法律标准，在农村社会的适用中与民俗习惯产生了冲突，基层法官将二者融合的努力也不断遇到障碍，在试图解决之前，必须先对中国抛弃传统法制选择现代法治的原因加以厘清。

中国传统礼法社会结构中，国家法只是保障政权稳定的工具，对社会事务很少规范调整，家族作为社会团体具有一定的自治性，家族与政府的关系并不对立，对家族内部有关事务的处理政府承认其法律效力，政府的存在某种程度上是协调和维护固有的家族秩序，在中国传统的社会模式下不可能发展到现代法治国家。中国抛弃传统法制的真正原因并不是由于西方法制较之有绝对的优越性，而是中国出于积极实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣的迫切需要，从清末开始的社会变革过程中，西方的法律知识被视作为一种能够对国家富强做出美好承诺的“真理体制”而在中国获得合法性。但由于这一社会变革是自上而下的方式进行，而且中国家族具有一定的自治性，变革受到家族势力的抵制，所以西方的法治思想没有能够贯彻到中国社会的最基层，作为中国家族自治存留的民俗习惯有着生存和继续发展的沃土。毋庸讳言，法治社会明确反对中国传统礼法社会的等级分明的制度安排，但它并不完全否认礼法思想追求的人格境界，法治依赖的人类理性和自由意志有其局限性，两者能够在彼此互通的语境中并存，反映在司法领域，国家法律与民俗习惯之间可以寻求到一个契合点，实现社会的和谐秩序。

（一）加强法律意识的启蒙，提高国民的民主和法治观念。

中国在追求现代化的过程中，已经受了一百多年的民主法制思想的启蒙，但是国民的主体意识仍很淡薄。随着法治建设的推进，中国人将会愈加重视自身的权利与利益，权利本位将会在人们的法律观念中占据中心地位，另一方面，中国的法治现代化是由政府推动的，如果不重视国民法制观念的更新，很容易形成国家法制与国民法律意识的脱节，现在出现的国家法与民间法的冲突就是表征，因此思想的启蒙仍是现阶段必须认真面对的课题。

在推进依法治国的过程中，中国一直实施着普法教育，面对有着十亿人口的农村社会，必须把真正的法律精神和现代法律意识告诉农民，努力培养他们的平等意识、权利意识，逐渐削弱传统礼法思想在农村社会中对人们思想的影响。

（二）加强立法的民主性，建立适应中国社会的法律制度

立法从根本上说是权利和利益的分配，法律是争吵和妥协的产物，如果没有国民的参与，很难说立法本身是公正的。立法并不是孤立的，必须保障法律在今后实施中的生命力，在制定国家法时，必须立足于中国薄弱的法治传统这一现状，充分注意国家立法是否与国民的心理习惯和行为习惯相适应，现实生活中，有很多国民规避乃至违反国家法律的情形，有很大的原因是由于有些法律与中国的社会生活脱节太大，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定。中华人民共和国关于禁止表兄妹结婚的法律便是成功的典范，制定1950年婚姻法时考虑到传统婚俗习惯的影响，并没有完全禁止表兄妹结婚，经过30年的宣传教育国民已基本接受了表兄妹不宜结婚的观念，在制定1980年婚姻法时便完全禁止表兄妹结婚，这一规定在实践中得到了很好的执行，没有引起国民太大的抵触。

（三）调查整理民俗习惯，确立在司法中的运用规则

民俗习惯往往是在特定的地区，围绕特定人群的生产、生活事务以及婚丧嫁娶、节庆往来等内容进行的规范，因此具有强烈的地域性和行业性，清末和民国初期两次在国家层面进行的民商事习惯调查，为当时的相关法律的创制提供了深厚、翔实的资料，也为后世研究提供了平台，在国势颓废、战乱不断的清末民初国家尚且能够组织全国性的民商事习惯调查，而中华人民共和国成立至今近六十年，国势强盛、安定发展却没有进行全国性的民商事习惯调查，不能否认是国家施政的失误，也影响了建设社会主义法治国家的进程。

中国的民商事立法应当继续遵循罗马法的精神，吸收大陆法的优良制度，与中国风俗民情相结合，在必要的社会调查基础上，吸收或认同善良的中国传统习惯。但是由于中国幅员辽阔，地区差异太大，中国除了确立民俗习惯的司法地位外，更为重要和紧迫的是确立民俗习惯在司法过程中的运用规则，如适用的主体、适用的范围、冲突规范等等。

（四）司法的过程体现人民性，完善诉讼调解机制

中国现行司法体制是在“依法治国”方略正式提出前逐步建立起来的，由于历史条件的限制，司法的功能和地位未得到充分认识，司法权威还没有得到社会的普通认同，司法尚不能承担起全部化解人民内部矛盾、消除社会冲突纠纷的历史重任。审判虽然也解决纠纷，但主要职能在于确定规则和维护法律秩序；调解则以消除双方当事人之间的对立和对抗为目的和方式的，因而在治疗或补救被纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。

调解理念在中国源远流长，追求和谐与息讼是中国传统哲学的特质之一。中国传统的法律文化使调解的作用经久不衰，人们在心理上对调解的接受程度依然超出了对判决的接受程度。中国基层社会、乡土社会中的纠纷具有特定性，亲朋邻里之间的世代和平相处比是非曲直更重要。

中国的现行法律不是从本土文化和传统习惯中自然产生的，它的主要体系都是从西方移植过来的，不会自然地产生情理和法之间的密切衔接和相互融合，所以一方面是显得非常先进的法律，另外一方面是显得非常落后的一些传统习俗。在朱苏力先生看来，中国的法治问题不是司法的问题，而是立法模式的问题。因此在急速变化的社会转型期，法律滞后于社会生活在所难免，法律规范并不是社会调整的唯一正统、权威的标准和尺度，民俗习惯应当被纳入国家司法体系，但应当被限定于调解程序中，因为它的存在是与审判的精神格格不入的。

参考书目：

田成有著：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第138页。

苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。

任强著：《知识、信仰与超越：儒家礼法思想解读》，北京大学出版社2007年版，第170页。

苏力著：“变法：法治建设及本土资源”，载《中外法学》1995年第3期。