司法能动主义的特征和推动力研究

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在《最高法院和司法决策的困境》一文中，他先是提出了对司法能动主义的几点异议。但在《大辩论:能动主义和自我克制及司法决策的当前困境》一文中，麦克维尼修订了他在前文中的观点，他指出如果能将司法能动主义和司法克制主义当做一个统一体的不同点来看待将更加有所助益。他在该文中的核心见解是，如果司法能动主义这一术语能被精确地使用并详细地加以解释,那么它将是一个有用的术语。

《布莱克法律词典》对司法能动主义定义为：“司法能动主义是指司法部门审理具体案件时，不遵从成文法的字面含义或者不因循先例而进行司法解释的理念以及基于此理念的行为。当司法部门发挥能动性时，它更倾向于根据当下社会现实和社会发展趋势进行法律解释，而不是局限于现有成文法或先例，以避免产生不合理的审判后果。”[3]很明显，这个定义突显了司法的实用主义的精神。《元照法律词典》对司法能动主义定义为：“能动主义是一种司法理论，它指导法官摆脱司法判例的严格束缚，允许法官在判决时从个人观点出发考量公共政策和其他社会因素，从而保护不符合先例或者法律规定的个人权利。”克里斯托弗沃尔夫则认为，司法能动主义既可以根据司法判决与宪法的关系进行界定，也可以通过法官行使被公认为具有政治性的自由裁量权的方式进行界定。在西方文献中，一般认为司法克制与司法能动主义相对立，反对司法能动的主张与理论被称为司法克制或司法克制主义。有学者认为能动司法主要针对法条主义[4]。总结以上研究成果，司法能动主义就是法官在司法审判中不遵循成文法或先例，将个人法律理念与社会环境相融合，对立法或行政部门持谨慎态度，扩大公民自由、平等为信仰，维护公民尊严，保障公民权利，以实现社会公平。

司法能动主义的特征和推动力研究

从以上对司法能动主义的几种界定来看，司法能动主义包含着以下特征。

1.司法能动主义体现了司法对政治生活的影响。司法能动主义和司法审查联系密切，这种司法审查多是针对行政机关和立法机关的违宪情况。因为宪法的含义应该随着社会的发展而不断丰富，制宪者不可能预见到将来的一切情况。值得大家注意的是，随着司法审查在现代的崛起，司法审查权已经逐步以立法性的权力取代了其实质上的解释性权力，司法能动主义“成为在宪法案件中由法院行使司法立法权”[5]。

2.能动主义者强调必须弱化遵循先例的传统，特别是宪法实践方面。先例制度是英美法律制度的鲜明特色。但是，法律现实主义的代表人物卡多佐大法官认为，如果遵循先例会明显不符合社会正义感和社会福利，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。

3.一定程度上，司法能动主义是法官造法的一个过程。三权分立的政治体制结构区分了立法权、行政权、司法权，而司法机关只是法律的适用机关，法院的职责是严守中立的姿态奉行不告不理的原则。但是，兴起于20世纪初的现实主义法学派否认了这一观点。现实主义法学派认为，虽然法律规则和原则有助于影响司法判决，但是影响法官做出判决的因素远远不止这些，为此弗兰克法官就曾指出，法官在面对各具特色的不同案件的情况下不应过分地受僵化的一般概念和抽象原则的束缚。所以法官的能动性必须要得到强调，这是因为：一是一般的规则不能穷尽所有的法律案件的情况，单靠三段论式的演绎推理或类推无法得出具体的结论；二是法律的价值有很多，法官必须在实际的案件中发挥司法能动性,对不同的价值进行综合和衡量。

4.司法能动主义注重追求社会公平和正义，追求最大限度地实现个案公平。众所周知，法律的目标在于“创设一种正义的社会秩序”，正义与秩序是法律的两个基本价值。法律是为正义和秩序服务的，基于对托克维尔所言之“多数人的暴政”的担心，司法能动主义者在司法过程中往往更看重维护被忽略的少数人的权利，看重实体的价值。司法能动主义产生、兴起和被推广的推动力是什么呢，很多学者也进行了深入的研究。四川大学的法学教授顾陪东在其《能动司法若干问题的研究》一文中给出了三个层面的原因：第一，技术层面的原因：减少由法律的固有属性和特性所导致的缺失或局限；第二，社会层面的原因：司法与政治的融合；第三，法哲学层面的原因：对传统法治理论的深化理解。

我国司法能动主义的研究和发展

在我国，传统法律文化包含着众多司法能动主义的因素。比如，封建社会的地方官员，他们集司法、行政等权力于一身，不仅要负责断案，而且负责“普法宣传”和“司法解释”，个人的能动性得到充分的发挥。新中国建国初期采取“马锡五审判”方式，司法能动主义倾向也很明显。但是，这些中国传统司法方式权力集中、司法专断，司法非常腐败。在社会主义建设新时期，出于对司法腐败的考虑，司法能动主义受到了严格的限制。但是，2008年国际金融危机爆发之后，最高司法机关表现出对司法能动的关注。王胜俊2009年提出的“能动司法”概念，“主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为”[6]。他指出，美国次贷危机所引发的国际金融危机，给中国经济发展带来了巨大影响，也给人民法院工作增加了新的挑战。王胜俊强调，司法机关要在经济发展趋紧的形势下，主动出击，着力解决经济领域中突出的司法问题和矛盾，这是人民法院服务大局的体现。从王胜俊院长对能动司法的阐述来看，中国的能动司法具有以下一些特点：（1）服务大局。在国际金融危机爆发的大背景下，王院长提出能动司法理念，是想借助能动司法实现“保增长、保稳定”、为社会主义市场经济发展保驾护航的政治使命。（2）不具有司法的独立品性。司法机关服从党的领导，司法活动贯彻党的方针、政策，这决定了在司法实践中，法院和法官要围绕我国的国情民意和党的政策作出多元和综合的判断来进行司法[7]。著名法律实务家、江苏省高级法院院长公丕祥认为，大陆必须走司法能动的道路，其理论和实践依据是：中国司法的国情条件、政治性和人民性。他认为“法官应该是社会灵魂的工程师，而不是单纯适用规则”，“法院要在维护法律秩序与实现社会正义之间维持平衡”[8]，并提出了很多指导法官实践的司法能动理论。可以说，公丕祥教授应当为当下大陆地区“司法能动”理论研究的集大成者，其司法能动意蕴丰富详实。

中国能动司法的具体内容及表现形态究竟应当是什么？认知这一问题可以主要参照三个方面：一是最高法院的相关论述，最集中的是王胜俊提出的“三个显著特征”；二是各地和各级法院根据自己对能动司法的理解而形成的制度以及相关的实践，最具代表性的是江苏省高院的“六个机制”的制度建构；三是学者们对于能动司法应然及实然状态的描述[9]。事实上，能动司法的应有内容及表现形态无法通过一个具体的文件或者某一项甚至某几项具体的制度加以表达和规定。最高法院出题、各级法院探索性实践、学者们提供解说和评价，依然是解答这一问题所不可超越的方式。但值得强调的是，在此方面需要摆脱两种不恰当的偏向：一是把西方的理论及实践当作中国能动司法的应然状态或无需证明的示范；二是把基于质朴的政治愿望和亲民热情而超越常规，甚至违反基本司法规则和规律的做法视为能动司法的具体举措。实行司法能动是中国社会治理的需要。这是因为，法的固有属性所附随的缺失与局限以及体现于司法过程中的矛盾，在我国特殊的社会背景和社会条件下，都一一被放大了[10]。首先是我国幅员广阔，但是发展水平极不均衡，法律适用的普遍性面临着各种差异性挑战。其次，今后几十年，我国都将处于社会转型期，社会经济等各方面快速发展。而另外一方面，相对而言，我国的立法资源较为短缺。这是因为，在我国复杂的社会环境和条件下，立法工作的难度较大；同时，在客观上，也存在着立法技术与经验不足、立法能力不强、立法决策机制不够健全等问题。而立法中的所有这些问题与缺陷，又都需要在司法层面中通过能动司法加以消化。然而，仅仅是前述这些因素，仍然不足以充分解说我国实行能动司法的现实理由与原因。我认为，当下提出和贯彻能动司法理念是适应法律和社会的发展的必然。

当前，我国专家、学者试图借鉴一些发达国家先进的法治理论与制度，治理社会转型时期的社会问题和社会矛盾，维护社会公平与正义。司法能动主义作为一种司法哲学和司法实践，它的实施需要满足特定的条件，比如制度条件、司法条件、社会环境和人才教育。司法能动主义还是一柄双刃剑，在不具备相关条件的情况下贸然行事，往往事与愿违，甚至还会产生严重的后果。所以，在我国现有条件下，对是否实行司法能动主义应该持谨慎的态度。

作者：杨启生罗猛单位：安徽财经大学中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司