同工同酬权司法论文

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一、借鉴域外对同工同酬权的保护及对我国的启示

1.域外司法实践对同工同酬概念的把握对于同工的认定，大多数国家经历了从“相同的工作”到“相同价值的工作”的认识变化。《罗马条约》第119条规定“相同的工作应获得同样的薪酬”，之后的《阿姆斯特丹条约》引入了“同值同酬”的概念。而事实上欧洲法院在司法实践活动中早就将相同的工作扩大解释为相同价值的工作。英国《同酬法》仅规定类似的工作和可评定为同等的工作可同工同酬，随后在1983年颁布的《同酬﹙补充﹚规定》中规定了女工可依同等价值的工作要求同酬，确立了“同值同酬”的原则。美国的《平等工资法》以“从事对技能、责任和艰苦程度的要求相等，并且工作条件相似”来界定“同工”。对于薪酬的界定，国际上多采用广义概念。《男女工人同工同酬公约》规定：“报酬一词，系指通常的、基本的或最低的工资或薪金，以及雇主因雇用工人而直接或间接向其支付的其他任何现金报酬或实物报酬。”《阿姆斯特丹条约》规定的“薪酬”包括：“由劳动者直接或间接因就业从雇主处所获得，无论以现金或实物形式的一般基本或最低工资薪水或其他任何报酬”。欧洲法院将薪酬范围明确至包括但不限于病假工资、退休金、冗员酬金、解雇赔偿、福利、奖金及其津贴。英国法上的“报酬”，指雇员因雇用从雇主处以现金或其他形式直接或间接获得的基本工资、最低工资或薪水，或其他利益。我国台湾地区“劳动基准法”第2条第2款规定：“工资，谓劳工因工作而获得之报酬：包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给付均属之。”概言之，同工同酬的“工”已不是单纯意义上的工作岗位，将其理解为同等价值的工作更符合同工同酬的内涵；同工同酬中的“酬”的含义非常丰富，既包括现金，又包括实物，既可以直接发放，也可以采取间接方式发放，既可以是工资，也可以是其他利益。这对我国司法机关确立同工同酬的标准具有参考意义。

2.域外司法实践对同工同酬案件举证责任的分担英国制定了《性别歧视﹙间接歧视和举证责任﹚条例》，加大了雇主的举证责任。如果雇主的行为有导致用工不公的嫌疑，那么应由其举证推翻这种推论，证明自己的行为有合理原因。针对其他法定歧视行为，英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据，被告就要承担反驳的举证责任。欧盟颁布《举证责任指令》的主要目的也是为了调整性别歧视案件中举证责任的分担义务，让受害者权利得到更为有效的保护。笔者认为，从资强劳弱的主体地位及劳动关系双方掌握证据的情况考虑，合理加重用人单位的举证责任，才能更好地保护劳动者的同工同酬权。域外同工同酬权的救济程序英国曾建立机会均等委员会，专门负责监督《同酬法》的实施。美国联邦设有平等就业机会委员会，用以执行《同酬法》。平等就业机会委员会一般通过非正式之程序，如协商、和解及劝服等手段，解决同工同酬的争议。若通过该程序无法解决，则该委员会可主动为受害人提起歧视诉讼或集团诉讼，或允许其在获得该委员会同意后，取得所谓“有权提起诉讼信函”，而向联邦地方法院提起诉讼。相比而言，我国并不像英美国家那样，有专门的行政机关对同工同酬进行监督实施。值得借鉴的是，我国可以通过集体劳动争议诉讼程序的设计为同工同酬权的有效救济开辟通道。

二、矫正完善同工同酬权司法救济机制的进路

1.主体审查：淡化对劳动者身份的考量从同工同酬的司法实践看，劳动者同工同酬权的救济途径之所以不顺畅，其中最首要的障碍在于劳动者的是否具有编制身份而形成的制度性的问题。在劳动者与参照人处于无编制和有编制的差异中时，司法机关通常并不直接审查是否存在同工不同酬而是以劳动者属编制外员工无法参照适用编制内劳动者的薪酬体系而直接驳回劳动者的诉讼请求。由是，如能在司法实践中超越劳动者身份的界限进而审查同工同酬的实质要件，乃是矫正现行同工同酬司法困境的一个切入点。考察我国现行劳动立法，从《劳动法》到《劳动合同法》均没有区分劳动者的身份而平等适用于所有体制下的劳动者，破除劳动者“身份”并不存在法律适用上的障碍。事实上，因我国司法希望追求的法律效果、政治效果与社会效果三位一体的目标，故除法律因素外，司法机关还要考虑政治与社会的因素。其一，司法机关要考虑社会稳定因素。涉及身份争议的同工同酬案件中，劳动者的起诉只是冰山一角，司法机关惟有以身份的不同为理由驳回个案劳动者的诉讼请求并以此避免其他劳动者效仿胜诉劳动者而引起群体性诉讼。其二，司法机关要考虑当地经济发展的因素。司法地方化的设计使得司法机关常常要关注地方经济的发展并以此适用法律。如司法机关无视劳动者的身份而一概适用同工同酬条款，则对于部分企业尤其是国有企业而言是不小的负担。即便如此，笔者仍建议忽略对劳动者“身份”的前置性审理，除非该“身份”确实是因工作的实质性差异而设置。司法的社会效果与同工同酬权利的保护并不是一个矛盾体的两面。司法机关淡化对劳动者身份的关注，从长远来看，有利于真正保护劳动者的基本权利，促使用人单位规范用工及劳动力市场的健康发展。

2.逻辑建构：同工同酬权的构成要件分析同工的认定对同工同酬中“同工”的认定是最主要的核心问题，也是难度最大的问题。笔者认为，应当以劳动者的工作岗位为基础，以工作价值为体现来综合认定“同工”。第一，审查工作是否类似。类似的工作可界定为工作相同或者宽泛地相似。在认定是否属类似工作时，应分两步考察：首先，审查劳动者的工作岗位与参照人的工作岗位是否相同。实践中，岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所做出的横向分类，包括职系﹙小类﹚、职组﹙中类﹚和职门﹙大类﹚的划分；又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所做出的纵向分类，包括职级、职等的划分。在审查劳动者与参照人的工作岗位是否相同或相似时，不能局限于工作岗位名称的形式考察，而应当深入分析劳动者的工作内容与工作职责。其次，如果劳动者的工作与参照人的工作不相同，那么应当进一步审查二者之间的工作差别是否具有实质性。在审理案件的过程中，笔者发现，有部分用人单位为规避同工同酬的规定，设置繁多的工作岗位，基本上找不到名称相同的工作岗位，此时，应当审查不同的工作岗位在工作内容、工作职责等方面是否有实质差别。第二，审查工作是否同值。国外对同工概念的认定经历了从同岗同酬到同值同酬的发展历程。事实上，我国早有人对此提及。所谓“同工”，就是劳动者向国家和集体提供了同一的、等量的“社会必要劳动时间”。而“社会必要劳动时间”正是劳动价值的决定因素。各工业国家之劳动法所提出之同工同酬，其所指同工乃指其工作之价值相同而言，惟工作价值是否相同，如何具体认定，亦是极为复杂之问题。具体而言，在计时工作制中，应当审查劳动者与参照人的工作时间，在计件工作制中，应当审查劳动者与参照人具体的工作成果的数量及质量。因“同等价值”的高度抽象性及专业性，审判人员往往难以做出具体认定，对此，可建立专家评估制度，以协助司法部门确定起诉人和比照人的工作是否属于同等的工作。

3.同酬的界定劳动法意义上的劳动报酬是劳动者基于劳动关系以现金或其他形式直接或间接获取的利益。我国劳动法律制度并未规定劳动报酬的内涵，也未将其外延具体化。劳动报酬在实践领域所呈现出的多样性，让原本就不甚清晰的工资概念更加难以捉摸，从而严重妨碍了有关法律的执行。司法实践中，通常以工资之概念来代替劳动报酬。通说认为，工资是指劳动者基于职业劳动所获得的、由用人单位按照一定的标准和形式支付的劳动报酬。广义的工资包括工资﹙标准工资﹚、奖金、津贴、补贴、福利及其他支付；狭义的工资仅包括工资﹙标准工资﹚、奖金、津贴三种劳动报酬形式。结合我国实际，对劳动报酬的界定既不能太宽泛，否则不利于保护用人单位自主经营权，也不宜太狭隘，否则不利于劳动者获取报酬权和同工同酬权的保护。综合以上观点，笔者认为，在司法实践中，对同酬的界定可从以下三个方面把握：第一，将同工同酬的“酬”界定为劳动者因工作而获得的经常性给予的工资、奖金、津补贴。在认定劳动报酬时，应当注意对“因工作而获得”及“经常性给予”两个要素的把握。第二，所谓同酬，并不是劳动报酬的完全绝对相等，而是指劳动报酬标准相同。劳动报酬标准相同包括劳动计量标准及绩效考核办法相同。用人单位只要依照薪酬计算规则及发放办法等规章制度对劳动者进行综合性的合理评价，则可认定其已经履行了同工同酬的义务。第三，劳动报酬标准的适用不因用工形式的不同而有差异。如劳务派遣中的派遣员工与用工单位的员工不应当适用不同的劳动报酬标准。

4.正当事由之豁免平等待遇原则之内容，乃是恣意之禁止；雇主若对相同、相类似之劳工为不平等待遇，仅仅于具有正当事由的前提下，其行为方为合法。司法机关尚需处理好同工同酬与报酬合理差别的关系。尽管同工同酬原则可以预设一些例外，允许一定程度的差异，但由于实际生活中同工不同酬的抗辩理由有着广泛性和不可测性，所以这个范围基本上是无法准确预置的。笔者试图从司法实践中用人单位抗辩事由的出现频率考虑，归纳出用人单位可用以抗辩的正当事由包括但不限于以下四类：第一，基于工作年限的报酬差异。用人单位经常会通过一定的激励机制如设置工龄工资等留住优秀人才，这种基于工作年限的报酬差异是对忠实劳动者的鼓励，应当由用人单位自主决定，对于劳动者而言，并不存在实质性的不平等。司法机关可基于其正当性而采纳用人单位的抗辩意见。第二，基于工作履行地点的报酬差异。工作履行地点是劳动合同履行的重要内容。因工作地点的远近、艰苦程度等因素不同，用人单位可以支付给位于路程较远、工作条件艰苦的地区的劳动者一定的补贴。该补贴系对劳动者生存权利的一种保护因而具有正当性，属用人单位可抗辩的正当理由。第三，基于工作时间的报酬差异。涉及长期在一定时间段从事工作而对人体健康有不良作用时，用人单位给予一定的津补贴则是正当的。如长期夜间劳作的劳动者可以较白天工作的劳动者获得更多的劳动报酬。第四，基于试用期而产生的差异。我国《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同工作岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”从该规定可以看出，劳动者在试用期获得的报酬可低于正常员工，用人单位只要未违反法律规定，便可不承担同工同酬的义务。但是用人单位对同岗位并同处于试用期的劳动者仍然负有同工同酬之义务。

5.由劳动者举证证明的内容第一，提出可与之比较的合适参照人。劳动者为证明自己在劳动报酬方面受到不平等待遇致其同工同酬权受到侵害，应提出与其相比较的合适参照人。提出合适的参照人对于劳动者赢得诉讼至关重要，如在吴建军诉浙江科源后勤发展有限公司劳动争议纠纷案中，因吴建军系夜班工作人员，其提出的参照劳动者属于白班工作人员，两者之间可比性不强，故被驳回诉讼请求①。合适参照人应当符合以下条件：首先，该参照人实际存在，并非虚拟或假设的人；其次，该参照人应当是“劳动者”同一单位相同或类似岗位的人，因为不同用人单位之间的报酬平衡只能在一定程度上凭据最低工资保障机制来推进，无法诉求同工同酬原则来实现。特殊情况下，如劳务派遣用工单位无同类岗位劳动者的，可以用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者作为参照人；再次，参照人应当由要求同工同酬的劳动者自己选择，可以选择一个，也可选择多个，司法机关不能用自己认为更适合的人来替换劳动者选定的人；最后，参照人可以是在职员工，也可以是与劳动者共同工作过的前员工。第二，劳动者自己的劳动报酬。劳动者可通过工资条、银行交易明细、工友证言等证据证明自己所获取的劳动报酬。需要说明的是，在用人单位以现金方式发放工资的情形下，劳动者很难举证证明自己的报酬，此时举证责任转移至用人单位，否则以劳动者陈述来认定。

6.由用人单位举证证明的内容第一，参照人与劳动者工作内容及薪酬获得情况。用人单位应当举示该单位的花名册等以确定参照人是否真实存在。在参照人确实存在的情况下，用人单位应当举示劳动合同、工资表、银行交易明细、考勤表等证据证明参照人与要求同工同酬的劳动者的工作内容及薪酬获得情况。第二，用人单位岗位设置制度。尽管岗位分类以职业分类为基础，且职业分类体系由国家制定，但由于岗位分类应当由用人单位自主决定，用人单位为证明劳动者与参照人处于不同的岗位，应当举示其岗位设置制度。第三，用人单位薪酬考核制度。薪酬管理制度涉及劳动者的切身利益，应当经过民主制定程序制定。用人单位举示该证据的目的是为证明劳动者与参照人的工作岗位适用同一的薪酬考核体系，并不存在同工不同酬。第四，作为豁免依据的正当事由。在劳动者与参照人的劳动报酬确实存在实质差别的情形下，用人单位有义务证明劳动者与参照人的报酬差异是基于正当事由而非某种歧视。如果用人单位举示的证据能够充分证明报酬差别所基于事由确属正当，则可免除责任的承担。

三、程序保障

构建同工同酬快捷诉讼途径从上述102份裁判文书来看，我国同工同酬诉讼均为单个劳动者诉讼，且历经劳动仲裁、诉讼等繁冗的程序，劳动者者同工同酬权利难以得到快捷地救济。我国目前的劳动争议处理机制以个别劳动争议为主。我国《劳动争议仲裁调解法》第7条规定；“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。”从该规定来看，我国允许劳动争议集体仲裁。从劳动争议仲裁程序到诉讼程序，应当有序衔接。从实践来看，司法机关一般情况下会将集体劳动争议案件拆分为独立案件进行立案，以增大法院受理案件的基数。基于提高劳动者同工同酬诉讼效率的考虑，对十人以上的集体同工同酬争议案件，在审查每个劳动者身份的前提下，应当尝试集体立案、代表诉讼、快速结案的模式。结语劳动是世界上一切美好的事情的源泉。劳动中的报酬歧视却为这首美好和幸福之曲增添了不和谐的音符。成长于反歧视语境的同工同酬权一经出现便成为劳动者为捍卫生存尊严与劳动平等的重要手段。然而同工同酬一路走来，其鼓舞与宣示意义熠熠生辉，但其光芒却难以照进权利救济的最后一道防线。笔者认为，超越编制内外的双轨制身份藩篱，明确裁判中同工同酬权的构成要件，切实实现同工同酬权司法保护中劳动者和用人单位的举证责任合理化，是落实劳动立法保护劳动者同工同酬权的立法宗旨，是保障劳动者同工同酬权的切实权利化的关键所在。

作者：梁桂平单位：西南政法大学