我国司法引入法律续造制度合理性探析

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摘要:在人类法制进程中，法律漏洞的存在不可避免，各国都在探究弥补法律漏洞的不同方式，法律续造制度应运而生。对于我国来讲，法律续造制度究竟存在哪些可取之处，其是否能够被引入我国立法领域，有效弥补我国在司法实践过程中的法律漏洞，如果可以，那么又可以以怎样的制度形式存在，值得我们深入探究。

关键词:法律漏洞;法律续造;合理性;必要性

法律续造制度在国外很多国家已经被成熟运用于司法过程中，而在我国虽然在一定程度上已经起步，但是其发展并未按照正常轨迹，在一定程度上被扭曲适用。诚然我国的司法解释制度在一定上大大弥补了法律的漏洞，明显有益于司法审判，然而其合宪性却存在质疑。最高人民法院在2010年建立了案例指导制度，目的在于促进司法统一，但仍无法根除我国司法不统一的症结。最高院的指导性案例虽然仍需要法官在处理实际案件中加以分析应用，但是其引入了英美法系判例法的因素，又符合宪法和法律规定，因此将是我国今后取代司法解释制度，使法律续造制度趋于合理的重要途径。

一、法律漏洞概述

(一)法律漏洞的定义

“漏洞”一词顾名思义，具有不圆满性，那么“法律漏洞”则可以理解为在法律层面或者说立法、司法领域的所存在的不圆满性。因此我们可以将法律漏洞定义为:立法者对于一个应该规定的事项却没有规定。当而且只有当法律对其规整范围中的铁定案件类型缺乏适当的规则，才有法律漏洞可言。本文所指的法律漏洞特指令司法者无法按照相应法律法规进行司法活动的消极漏洞，为合理司法而存在的法律伸缩性规定除外。［1］

(二)法律漏洞类型

中外学者都对法律漏洞的类型做过区分。梁慧星教授将法律漏洞分为明显漏洞和隐含漏洞，明显漏洞包括授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型明显漏洞，隐含漏洞包括白地规定性漏洞、预想外型隐含漏洞、冲突型漏洞和立法趣旨不适合型漏洞;王泽鉴教授将法律漏洞划分为自始漏洞、嗣后漏洞、有认识的法律漏洞、开放漏洞以及隐含漏洞;在国外，拉伦茨把法律漏洞分为开放漏洞、隐藏漏洞、自始漏洞及嗣后的漏洞，自始漏洞还可以分为立法者意识到的和未意识到的漏洞，嗣后的漏洞可分为开放和隐藏的漏洞。［2］综上所述，去繁就简可以做出如下划分:

1．自始漏洞:

指在法律颁布之时起就存在的漏洞。

2．嗣后漏洞:

指在法律颁布后由于社会经济的变迁而出现的漏洞。此两者又可以进一步做出划分:

(1)开放漏洞:

指就特定类型对象，依据法律的目的本应该对其作出规整，但是法律却欠缺相应的规整。

(2)隐藏漏洞:

指就特定类型的对象，法律包含有得以适用的规则，但是依据法律的意义和目的，该规则对此类队形并不适宜，然而法律却没有相应条文对其进行限缩，而如果依照该规则裁判案件，那么所得出的裁判结果或者违背法律的目的，或者严重与人民普遍认同的价值观相悖。

(3)冲突的法律漏洞:

指同一部法律有两条或两条以上的法律规范可以同时适用于同一个案件，但是所得出的裁判结果却截然相反，而又不能通过法条竞合的原则加以解决。以上划分主要以漏洞出现的时间前后作为划分标准，开放漏洞、隐蔽漏洞以及冲突漏洞依据漏洞产生的诱因而划分。

(三)法律漏洞补救方式

任何法律都会存在漏洞，因此自然而然需要进行法律漏洞的填补。当前对于法律漏洞主要有原则解释理论、法学方法论、法律续造、与程序主义四种填补方式。

1．原则解释

在一般人看来，法律漏洞的存在是必然的，因此在法律适用过程中出现法律漏洞时，法官则应该使用自由裁量权，做出公平公正的裁决。但是德沃金则不这样认为，他主张要对法官的自由裁量权进行有力的限制，而任何法律的制定都会有其固定不变的原则和政策，只要运用构建性的整体注意解释方法，就一定能做出唯一的、公正的裁判，以弥补法律的漏洞。

2．法律方法论

法律方法论通过精细地区分法律漏洞存在的不同形态，将漏洞分类加以研究，并探究不同的填补方法。此种方式可操作性强，易于法官掌握并准确运用到司法实践中。

3．法律续造

法官续造即是主张适当发挥法官的自由裁量权，认为当法律漏洞出现的时候，便应适用法官续造制度，通过法官的自由心证，运用自身的法律知识和素养，做出最终的裁判。［3］

4．程序主义

程序主义主张回避法律漏洞案件的实体争议，通过适格的合意保障真实，将漏洞填补的法官主体性转化为主体间性，但此种方式若无统一的理论指导，最终走向法律庸俗化。

(四)我国当前法律漏洞现状

改革开放以前，国内尚属计划经济时代，因此民事纠纷较少，类型也较为单一，人们很少会诉诸法律手段，一般通过行政手段则可以解决;改革开放以后尤其是社会主义市场经济体制建成后，交易数显著增加，由于利益诉求不同，各种法律纠纷也大量涌现，是我国的立法、司法都面临着新的挑战。公民法律素养和法律意识的不断提高，也对法官的司法水平提出了更高的要求。我国虽然法制建设起步较晚，仍处在社会转型阶段，但是已经不断探索有效的漏洞填补模式，当前填补模式有以下几种:

1．司法解释

司法解释与正式法律法规条文相区别，其产生的直接目的就是对于立法存在漏洞的法律法规进行补充性说明，其产生的条件往往是某一类型案件多次发生，但无法依据现有法律法规做出公正裁决，则由各级法院向最高人民法院请求，最终由最高人民法院或者最高人民检察院作出补充说明，以填补对应的法律漏洞。

2．类推制度

此项制度是指虽然没有明确的条文对案件进行裁判，但是司法机关可以依照法律制定目的及相关原则，根据最相类似既存法律条文，进行裁判。

3．运用法律原则和法理

在大的原则指导下对于案件具体问题具体分析，例如诚实信用原则。但是此类原则和法理都较为抽象，涵盖范围广泛，所以在适用时必须谨慎，以免造成司法的不公。

二、法律续造概述

(一)法律续造定义

法律续造可以定义为:法官在案件审理过程中，当法律存在漏洞和缺憾而不能为该案件提供裁判依据时，或虽有依据但可能导致裁判结果不公正或违反宪法原则时，法官可针对该案件进行法律性考量并构造出新的法律规则来，这就是法律续造。

(二)法律续造种类

著名法学家拉伦茨认为，法律续造应该分为两种情形:一种是法律内的法律续造，另一种是超越法律的法的续造。他指出，“如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造;另一方面，超越解释界限之法官的法的续造，广义而言亦运用‘解释性’的方法。狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补法律内的法的续造，假使法的续造更愈越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造”。

三、我国引入法律续造制度的合理性与必要性

(一)合理性

1．法律续造并非国外的首创制度，判例法作为法律续造的一种形式，早在春秋战国时期便出现了，有兼取“成文法”和“判例法”的“混合法”之说，当然这也与中国古代的人治社会有关，人是法的主人，因此人的主观意志对于法的影响则更大。［4］中国自古就存在法官法律续造制度的雏形与应用，因此现在全面推行法律续造制度既有国外成功经验，又有历史经历，明显具有可行性。

2．我国的法制建设一向立足于自身实际，形成了一套有别于英美法系和大陆法系的中华法系，中华法系长于采百家之所长，吸收英美法系和大陆法系的先进成果为我所用，法律续造制度是英美法系的精华，经过了诸多国家的历史检验，具有强大的生命力，其效力也毋庸置疑，当前两大法系相互融合并不断发展，只有将法律续造制度和成文法体系良好的结合才是中华法系发展进步的必由之路。

3．随着司法体制改革的深入，我国在法律从业者资格的制度要求越来越高，这也意味着未来我国法官的专业素养将不断得到提升，能够适应不断发展的社会主义市场经济体制和社会变化，这也为全面推行法律续造制度打下了坚实的基础。法官通过的较高的职业道德素养和专业水平才能创设出公正客观的司法判例，以弥补法律漏洞。

(二)必要性

1．在正常情况下，法官依据司法三段论的步骤，通过对法条的筛选，案件的分析，做出对应的解释，从而得出公正的法律裁决，这是一个比较完整的司法判决体系。但是在现实情况中案情的发展以及对案件的处理往往没有这么理想化，总会出现各种问题与分歧，单纯的司法三段论并不能够有效解决所有问题，因此需要采取其他方式弥补不足，使司法审判手段更加完备。

2．在我国司法实践中，前文提到的既存的几种法律漏洞填补方式的实际效用并不突出，且存在诸多不合理、不完善之处。对司法解释而言，我国《宪法》明确规定了全国人大、全国人大常委会、最高人民法院的职权，及其在法律解释体系中所处的不同地位，《宪法》第六十七条明确规定:全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的职权，然而由于其怠于行使此职能，司法解释一般由最高人民法院和最高人民检察院做出，因此当前所施行的诸多司法解释的违宪问题亟待解决，否则司法解释制度难以为未来的法治体系所容纳;对于类推制度来讲，此制度并不符合我国当前国情，我国的社会主义法治建设虽然处于加速阶段，全民法律意识得到提升，法律从业者的专业水准也得到加强，但是我国的法官整体水平仍有待提高，类推制度的适用需要较高的专业要求，否则类推不当或恶意利用此制度漏洞，会造成严重的司法不公现象，因此此制度的全面实行既需要制度的进一步完善，更需要法官们更高的道德素质和专业素养［5］。

3．法律续造作为英美法系国家一种通用的司法制度一直为大陆法系国家所排斥，大陆法系国家以及我国都以成文法为绝对法律主体存在方式，成文法往往重视普遍性而忽略特殊性，具有高度概括性却由于存在缺陷在实践中不便操作，且存在明显滞后性，一经确立便很难进行更改，难以适应复杂多变的社会环境。而法律续造制度显然可以有效地与成文法互补，法官的法律续造一般来自具体案件实例，弥补了成文法忽略特殊性的短板，更便于引用;法律的虚造根据不同的案件不断地进行更新调整，更具即时性，弥补了成文法滞后性的不足。既然我国以成文法为主题，实行法官的法律续造制度是弥补成文法不足的必由之路。

［参考文献］

［1］卡尔•拉伦茨．法学方法论(第六版)［M］．北京:商务印书馆出版社，2003．

［2］唐建飞．法律漏洞填补的司法进路［J］．社会科学，2014(9)．

［3］梁兴国．法律续造的合理性及其限制［J］．法律方，2007(1)．

［4］陈文华．论法律漏洞的类型及补充方法［J］．东莞理工学院学报，2013(6)．

［5］王春阳．浅析最高人民法院司法解释的地位［J］．湖北第二师范学院学报，2014(3)．

作者：杨宇铮 单位：中南财经政法大学法学院