抵押权完善论文：抵押权修订及完善

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本文作者：戴芳芳作者单位：宁波大学法学院

《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度

至此，我国对于最高额抵押权的规范，包括《担保法》四个条文，《担保法解释》三个条文。法律规定严重不足，主要表现在以下几个方面。第一，关于最高额抵押权的设定方面的不足。《担保法》及其解释下的我国最高额抵押权制度，其关于最高额抵押权的设定主要有以下几个缺陷：首先，将最高额抵押权的适用范围限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权，适用范围过于狭窄；对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权没有规定；部分学者将担保债权限定在“将来”发生的债权，存在概念理解上的错误。其次，对抵押物的范围没有进行明确。再次，最高额抵押合同内容适用一般抵押合同的规定，没有考虑最高额抵押的特殊性，在设定最高额抵押合同时，除了规定《担保法》第39条（《担保法》第39条：抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。因第62条规定：最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定）的内容外，没有明确最高限额和决算期条款。最后，最高额抵押权的登记部门、程序等没有规定。第二，关于最高额抵押权的效力问题，其不足之处在于以下几点：首先，对概括的最高额抵押权的效力存在认定上的偏差。由于我国对最高额抵押权的基础关系限定过窄，对概括的最高额抵押权的效力认定采用否定说，导致在司法上容易认定最高额抵押合同无效，直接后果便是容易使正常的商业往来陷入巨大的风险之中。其次，最高额抵押权所担保债权的范围，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，会导致不利的结果，损害债权人的利益。再次，对最高额抵押合同的变更没有明确规定，使当事人在进行此类行为时带来了困难，并且给当事人在变更时损害他人利益带来可能性。最后，对于最高额抵押权的转让采取禁止态度。因为最高额抵押有最高限额规定，即便转让而为其他债权提供担保也不会损害抵押人及抵押物上其他抵押权人的利益，故限制最高额抵押权的转让，没有道理，没有考虑民法的私法品格。第三，对最高额抵押权的实现没作特殊规定。依《担保法》第62条规定，应与一般抵押权的实现相同。对实现的条件没有明确，特别是没有规定债权确定制度，对债权实现的期限没有规定明确。最后，对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系没有规定。实践中，最高额抵押权的设立使抵押人往往处于弱势地位，所以法律应该至少赋予最高额抵押人重复抵押权、减额请求权和消灭请求权等特殊权利来与抵押权人抗衡，从而对最高额抵押权制度的弊端予以适当限制。

物权法之后的我国最高额抵押权制度的修正及其缺陷

（一）《物权法》在前法基础上的修正

针对上述前法之不足，可以分析《物权法》的修正主要体现在以下几点。首先，对最高额抵押权的设定方面的修正主要有两点。其一是取消了《担保法》将最高额抵押权的适用范围限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权的限制；且对于设立前已经存在的债权，采取了有条件（经当事人同意）的转入担保范围，因此扩大了适用范围，也厘清了理论和实务中对“将来”的错误理解。其二是在最高额抵押合同内容适用上，于《担保法》第39条之外，《物权法》第26条新增了债权额的确定条款，即相当于明确了最高限额和决算期，有所进步。其次，关于最高额抵押权的效力，《物权法》也有三点改进。其一，对概括的最高额抵押权的效力的认定上，由前法规定下的因基础关系限定过窄而采用否定说，笔者认为应该可以在对《物权法》规定的理解下转向采用肯定说，这样司法上会倾向于认定最高额抵押合同无效，改善之前容易使正常的商业往来陷入巨大的风险的状况，促进交易。其二，《物权法》第205条对最高额抵押合同的变更作出了规定，以及限制，从而方便了当事人，并保护了其他抵押权人的利益。其三，《物权法》第204条规定了最高额抵押权的转让条件以及限制，使得制度设计更加合理，也符合民法私法品格，尽量促进流通和利用。再次，对最高额抵押权的实现作了发展性的规定。依《担保法》第62条规定，最高额抵押权的实现应与一般抵押权的实现相同。而《物权法》第206条，同时是对最高抵押权实现条件的规定，一定程度上规定了债权实现的期限和债券确定制度，不管立法是否到位，这确实是一个显著的进步。

（二）《物权法》修正后的我国最高额抵押制度仍存在的缺陷

（1）虽然扩大了使用范围，但是对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权仍没有规定。（2）对抵押物的范围仍没有进行明确。（3）最高额抵押合同内容仍继续适用一般抵押合同的规定，虽新增了债权额的确定条款，但没有考虑更多最高额抵押的其他特殊性。（4）最高额抵押权的登记部门、程序等没有规定。其次，关于最高额抵押权的效力问题仍存在的缺陷是，最高额抵押权所担保债权的范围没有改变，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，仍然会导致不利的结果，损害债权人的利益的状况没有改善。再次，对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系仍没有规定。《物权法》对于赋予最高额抵押人重复抵押权、减额请求权和消灭请求权等特殊权利来与抵押权人抗衡的权利，仍没有规定，因此抵押人弱势地位还是没有得到改善，权益没有得到保障，并且会降低抵押物的使用率。四、针对现存缺陷的完善建议通过跟日本等国最高额抵押权制度来比较分析，以及基于上述分析《物权法》在改进《担保法》和《担保法解释》时仍存在的缺陷，笔者认为我国最高额抵押权应在以下几个方面加以完善。（一）在最高额抵押权设定上的完善建议在最高额抵押权设定的完善方面，首先建议对最高额抵押的概念作出进一步更精确的规定。这是最高额抵押权制度完善的基础所在。与此相应的，是对抵押物的范围应进行进一步明确。这点应该结合抵押权的概念进行一并的修改，两者结合是一个概念内涵和外延的关系。其次，应该进一步扩大最高额抵押权的适用范围，明确对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权的规定。笔者建议为了促进交易的发展，同时也是在最高额制度之“最高额”制度功能与特色所规范下，只要是符合《物权法》第203条“一定期间内将要连续发生的债权”的条件和第二款“设立之前已存经在的债权”（此处当然要符合“一定期间内”及“连续发生的”两个条件），不同种类和多类债权也能设立同一最高额抵押权。再次，在最高额抵押合同内容的适用上，《物权法》虽新增了债权额的确定条款，但仍继续适用一般抵押合同的规定，笔者认为应当考虑更多最高额抵押的其他特殊性来规定合同内容的适用，以确保当事人相互间利益明确清楚，减少纠纷。最后，应相应规定高额抵押权的登记部门、登记程序等实现物权公示公信的制度，来充分保障交易安全，达到信息通畅而降低交易和国家管理成本。（二）在最高额抵押的变更方面的完善建议在最高额抵押的变更上，建议对债务人的变更作出详细规定，以适应实务中的情况；而对最高限额的变更和决算期的变更的规定应更为细致，易于操作。

（三）关于最高额抵押权的效力问题，即所担保的债权范围

《物权法》对最高额抵押权所担保债权的范围没有改变，一般情况下，包括债权本金、约定利息、违约金或者损害赔偿金、抵押物的保全费用和实现抵押权的费用，仍然会导致不利的结果，损害债权人的利益的状况没有改善。可以借鉴日本的做法，优先受偿的范围不包括实现债权的费用，建议我国今后的立法不要把实现最高额抵押权的费用列入债权最高限额。

（四）对最高额抵押权的实现与确定的完善建议

依《担保法》第62条规定，最高额抵押权的实现应与一般抵押权的实现相同；而《物权法》第206条对最高抵押权实现条件的规定，一定程度上规定了债权实现的期限和债权确定制度，有所改进，但只是规定确定原因还远远不够，还应该对最高额抵押的确定效力、确定后产生的新债权等方面作出详细规定，加以规范。

（五）对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系的完善建议

鉴于最高额抵押本身所具有的缺陷，应对最高额抵押权人作出限制，以平衡抵押权人和抵押人的利益关系。《物权法》对于赋予最高额抵押人重复抵押权、减额请求权和消灭请求权等特殊权利来与抵押权人抗衡的权利，仍没有规定，因此抵押人弱势地位还是没有得到改善，权益没有得到保障，并且会降低抵押物的使用率。建议借鉴日本立法，引入减额请求制度和消灭请求制度，使最高额抵押的功能得到更好地发挥。