刑法理论范文精选

【内容提要】如何理解刑法第20条第3款中的“行凶”，刑法理论和司法实践均存极大争议。本文对这一问题加以了研讨，认为“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性，以及无法定具体罪名性等几个特征。文章指出，这样解释“行凶”具有逻辑上的合理性和实践合理性，并符合立法意图。

刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该条款中的“行凶”，刑法理论和司法实践均存极大争议，而对“行凶”的准确理解直接关系到防卫行为的定性问题。因此，为了推动刑法理论上对该问题的进一步探讨，进而为司法实践中准确适用刑法第20条第3款提供有意义的理论指导，笔者拟对何谓“行凶”发表一些粗浅的看法。

一、关于“行凶”现有解释之分析

“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语，如欲准确地解释它显然存在相当难度。但是适用本条款又要求应尽可能准确地理解“行凶”。因此，自从新刑法颁布之后，刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。综合起来主要有以下几种观点：

第一，重伤死亡说。这种观点是从后果上来定义行凶，认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。）

第二，故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。一般违法的殴打不在此列。（注：参见杜宝庆：《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期；姜振丰：《关于正当防卫几个问题的研究》，载刘守芬、黄丁全主编：《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第253页；王前生、徐振华：《刑法中公民的防卫权》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第437页；陆中俊：《论“不属于防卫过当”之专门规定》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第244页；高洪宾：《论无限防卫权》，载《政治与法律》1998年第4期。）该种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于“行凶”最有代表性的看法。

【内容提要】牵连犯应是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。如何认定牵连犯数个独立的犯罪行为之间的牵连关系，存在不同观点，其中折衷说较为科学，即应从主客观两方面去分析、认定。无刑法规定性和不实行并罚性，应是牵连犯的本质特征。对于牵连犯与吸收犯、想象竞合犯、结合犯之间的异同，必须在理论上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

众所周知，牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一，也是司法实践中运用颇多的一个概念。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态，近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑，而在司法实践中的运用也极不统一，认识颇不一致。特别是我国新刑法生效实施后，理论和实践上对此问题的分歧更大，可谓众说纷纭。这多少给司法实际部门的操作带来一定程度的混乱。其中争议焦点主要集中在对牵连犯的定义和特征、牵连犯中的牵连关系、对牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区别等问题上。本文仅就这些问题从理论上作些探讨。

一

据考证，刑法上牵连犯一词源自德语Verbrechens-konkurrenz。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈（1775-1833年）。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典（草案）》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人①以同一行为违反不同的刑罚法规，或者②确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔1〕(P.226)。到目前为止，除个别如日本和我国台湾等国家和地区以外，世界各国刑法典大多没有对牵连犯作出规定。尽管各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则曾作过不少研究，但认识并不一致，如英美法系的各国刑事理论和司法实践中，对具有牵连关系的犯罪，均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断〔2〕(P.15)。在前苏联刑事立法上也不承认牵连犯的概念，刑法理论对牵连犯也很少持肯定态度。1907年（明治40年）颁布的现仍在施行的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定：“一个行为同时触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”〔3〕但是日本刑事立法在牵连犯问题上曾有反复，如日本改正刑法假案（1940年）删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定。日本“修正刑法草案理由书”阐明了删除牵连犯的正式理由：“有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间，会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”（注：参见日本修正刑法草案理由书第142页，准备草案理由书第153页。）受日本刑法影响，我们近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》中第26条均规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定：“一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者，从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年“中华民国刑法”第55条同样规定：“一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者，从一重处断。”〔4〕〔5〕

应当承认，我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定，但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。有鉴于此，到目前为止我国刑法理论上对于牵连犯的定义仍不统一，归纳一下大致有以下几种定义：

其一，牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

法国的刑法理论中并没有关于刑事犯罪一般理论的研究。在法国的法律传统中，刑法研究具有极强的实用主义。

近年来关于犯罪理论方面的著作仅有达纳于1982年[1]发表的《对刑事犯罪概念的评论》，达纳先生还提出：构建具体的犯罪概念只能从责任概念出发。他认为犯罪既是人的可归责行为，也是人的有罪行为，并以这两点构筑其文章的两大部分。其中，犯罪是人的可归责行为这一用语囊括了人类行为相异且互补的两个既定条件：犯罪通过犯罪的具体事实表现出来，这一具体事实是可归责行为的表现形式，另外犯罪又以独一无二的人为实体。说犯罪是人的有罪行为则是指行为人对于社会保护的价值的漠视或敌视（规范性过错或故意性过错）。因而，达纳先生的观点表现为一种二元论体系，其一元是客观行为事实，另一元是对该行为事实承担责任的人。

法国当代的理论和教科书中再没有关于犯罪理论的论述。学者们遵循的是以往将犯罪分解为要素并与责任人概念相并列的犯罪理论体系。这种“犯罪一犯罪人”[2]的二元论体系实际形成于近代，其源头可上溯至18世纪的哲学思想，19世纪的理论中尚可以看出这些哲学思想的影响。二元论体系的形成是一个艰巨的过程。这一体系虽早已现身于古代，但之后历经反复和倒退。刑事体系的发展史表明几个世纪中占主导地位的始终是一元论体系，而二元论体系直到后世才真正确立。

为理解和说明二元论体系的成因，需从过去以一元论体系为主导的时代谈起。

一、以一元论体系为主导

（一）古代文明阶段。古代社会重视的是客观行为事实。集体责任因客观行为而起。社会秩序被扰乱就应该得到恢复，不必考虑扰乱社会秩序的行为人，行为人是被忽视的。“古代责任针对的是因行为造成损害结果的客观行为人，而不是因过错造成损害结果的应负责任人。重要的是行为，对行为的考察完全是客观的。”[3]

关键词:刑法方法比较方法体系性方法刑法理想综合方法

内容提要:刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

产生这种区别的原因，首先是由于汉语中的“法”，在大陆法系国家语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和英语不一样，英语中的“law”与汉语中的“法”非常相近，既可表述规律，也可表示规则；既可是法学知识体系的总称，也可是法律规则体系的总和。在大陆法系国家的语言中，汉语中的“法”字通常有两种表述方式。用拉丁语来讲，有jus(或juris)与lege(或lex)的区别。其中的jus表示观念性的法、整体的法、价值意义的法，相当于英语里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正确”的意思。Jus这个概念，在德语中是“recht”，在法语里是“droit”，在意大利语中是“diritto”。这些单词，本义都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表示汉语中的“法”的时候，主要是指自然法意义的法，价值意义的法。在拉丁语中，表示具体的成文法规范的单词是“lege”或“lex”，这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”，在德语里是“gesetz”，在法语中为“loi”，在意大利语中则是“legge”。大家都知道，罪刑法定原则的拉丁语表述方式是“NullaPoenaSineLege”。这里的“Iege”就是指的具体的法。将这个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规则，就没有刑罚”。很显然，这个拉丁语表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改了，这个拉丁短语的意思就变成“没有正义，就没有刑罚”了，一个强调形式主义的罪刑法定原则的口号，就成为了一个主张实质主义的法治原则的宣言。

尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，我认为，德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证，我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。前面讲过，德语“rechtswid-rig”中“recht”，本来就是用来表示法的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的；在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。

首先，我们可以从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度，来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理论中，认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。这里的“行为符合构成要件”，是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决行为的构成要件该当性问题。因此，行为符合构成要件的问题，是在认定“违法性”的前一个阶段，即认定行为的构成要件符合性时已经解决了的问题，不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以，在进入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个，即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论体系中，也被称为“正当化理由”。因此，认定行为具备“违法性”，实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的不正当，是从法律的立场上讲不正当，或者说为作为整体的法秩序所不允许。这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作的行为正当不正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。因此，从“违法性”认定标准的角度，我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。

除“违法性”的认定标准外，大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，也可以说明“违法性”中“法”是整体意义的抽象的法。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。后者是要证明行为符合什么刑法条文的哪些规定，而前者则是要证明行为不符合哪些刑法条文的规定。以杀人罪为例，如果我们要证明被告人的行为符合杀人罪的构成要件，就必须证明行为人主观上有杀人故意，客观上有致人死亡的行为。这里的杀人故意和杀人行为都是刑法分则规定的杀人罪必须具备的内容。但是，我们在证明杀人行为的“违法性”时，就得采取一种完全相反的思维过程，我们不是要证明行为人的杀人行为在哪些方面与法律规定相符，而是要证明行为人的杀人行为与法律的规定不相符，要证明行为不存在法律规定的阻却违法的事由，要证明行为不符合刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为的条件。换言之，大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不符合(刑法关于正当化事由的规定)”、“不存在(违法阻却事由)”为标准来证明的东西，只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西，这种东西不可能不是一种抽象的东西。

大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，不仅可以说明这种“违法性”中的“法是抽象的价值的法，同时还可以说明这种“违法性”中的法是整体性的法，不是某个具体的法规范。为什么这里的“法”应该是整体性的法，而不是某个具体的刑法规范呢?因为我们在证明行为的“违法性”时，要证明的内容是行为不具备法律规定的正当化理由，而法律关于正当化事由的规定不是一个具体的规定，而是一类规定；这些规定适用的对象不是符合某种犯罪的构成要件的行为，而是适用于符合所有犯罪的构成要件的行为。更重要的是，我们要认定行为的违法性，不仅不能仅以某个刑法规范为标准，甚至不能仅以刑法的规定为限，而必须以全部的法秩序为基础，根据所有部门法的相关规定来认定符合构成要件的行为不具备任何法律规定的正当化事由。例如，我们在认定杀人行为的“违法性”时，我们不仅要根据刑法的规定，认定这个行为不是正当防卫、紧急避险；我们还必须以全部的法律规定为根据，认定这个行为不是合法的医疗行为，不是履行合法职务的行为，不是行使合法权利的行为，等等。认定行为的“违法性”，必须从整体的法秩序的角度考察是否有允许它存在的规范，这种“违法性”认定标准的整体性，当然可以证明“违法性”中“法”的整体性，也当然可以证明大陆法系刑法中“违法性”的“法”，是指整体的法，而不是具体的规范。

如果我们现在所说的这个“违法性”中的“法”是抽象的、价值的、整体的法，那么，这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中“违反”。因为汉语中“违法”的“违”通常都是指“违反”具体的规定，判断标准是行为是否符合某个具体的禁止性规范规定的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思相近，即行为因不符合法律的规定而与法律的要求相对立，与法律所维护的价值相对立，并因此而为法的立场所不允许，而为整体的法秩序所不允许。对于这个问题，意大利和德国早期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法律所允许”，“不为法的立场(见地)所容忍”，德国、意大利人将“违法性”界定与整体的法的对立，就是这个意思。