刑法没收论文：刑法中特别没收之性质探索

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作者：王莉单位：西南政法大学

保安处分说从被没收的财物性质与作为附加刑的没收财产的财物性质不同的角度，将特别没收定性为一种保安处分措施。其实保安处分说与独立处分说具有一致性，独立处分说也是认为特别没收是依据保安理由适用的一种处分措施而不具有刑罚的性质。基于我国刑法中还没有保安处分之名，故将特别没收定性为对财产的强制处理方法以便与刑罚相区别。该观点看到特别没收不同于刑罚的本质之处进而与刑罚相区分具有很大价值。刑罚的适用要严格与行为人的罪责相适应不能超越报应的底限，并且具有严厉的惩罚性和谴责性。特别没收是基于社会保安和剥夺不法利益的需要，没收与犯罪密切相关的财产，不具有报应（惩罚）的性质。当然特别没收中没收用于犯罪的工具和违禁品具有一定的社会保安功能，但是没收犯罪所得及其产生的收益的着眼点在于“任何人不得基于犯罪而获利”的思想，主要是为了平衡失衡状态的法秩序而适用，非保安处分思想所能完全涵盖。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安处分，保安处分的适用根据是行为人的人身危险性以防止其再次犯罪，其突出特点是根据行为人特殊的生理或心理因素进行的矫治和改善。对特定物的没收处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪、促进犯罪或维护犯罪的不法状态的物质条件适用的，欠缺保安处分的本质内容。因此，将特别没收定性为保安处分也是不恰当的。再次，根据刑罚说的观点，特别没收和没收财产刑从形式意义上看都是对犯罪人财产的剥夺，对犯罪人都具有惩罚性，将特别没收与没收财产刑统一规定作为附加刑，符合刑罚的经济性也为特别没收权找到了权源根据。该观点乍看上去似乎有一定道理，有利于打击犯罪，但是刑法的功能不仅仅是为了打击犯罪，更重要的是为了保障人权，将特别没收与没收财产刑统一规定作为附加刑不但忽略了二者之间的本质区别还为侵犯行为人的财产权留下了隐患。没收财产刑作为刑罚的一种，主要体现的是对犯罪人的报应性惩罚，惩罚的程度与行为人的罪责程度相一致。特别没收更注重依法取缔财物的不法状态，此处的剥夺性惩罚不具有报应色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此为其一；其二，二者做统一规定可能会无形中加重对犯罪人的惩罚。当遇见刑法分则中规定并处没收财产或者罚金的一些罪名，也就是说，没收财产和罚金可以选择适用的情况下，司法机关为了没收犯罪关联财物，追求最大化的没收犯罪人的财产，可能会使得本没有必要判处没收财产的案件而适用没收财产。其三，二者做统一规定不当的限制了特别没收的适用。没收财产作为附加刑的一种，虽然附加刑原则上可以附加适用也可以独立使用，但是纵观刑法分则条文，没收财产刑必须在判处主刑的时候附加适用，并且只能适用于刑法分则明确规定没收财产刑的罪名。特别没收是一般规定，只要行为人基于犯罪而获得财物或者将本人的财物用于犯罪以及犯罪实施过程中出现的违禁品都可能要没收。如果将特别没收并入没收财产刑将会不当的缩小特别没收的适用范围，进而使犯罪分子也获得了非法利益。其四，随着教育刑思想的发展，没收财产刑的正当性根据越来越受到挑战，刑罚的目的在于预防行为人再次犯罪，被判处没收财产刑的犯罪人，由于在短时间内难以重新获取生活资料，迫于生活的压力很容易重新走上犯罪道路。此外，没收财产刑没有数额的限制、易于株连无辜违背刑法的罪刑相适应原则和罪责自负原则。因此，很多学者力主废除没收财产刑。在这种背景下，如果再将特别没收并入没收财产刑中无疑使没收财产刑的适用更加混乱。其五，为解决特别没收的权属问题将特别没收并入财产刑的规定之中，这种做法有削足适履之嫌。根据前文分析，特别没收与一般没收的适用根据、条件以及思想基础完全不同，将二者作统一规定并不是解决特别没收权源的合理出路。

通过前文分析可见，特别没收应当是刑事制裁措施，不能分属于行政强制措施和刑事诉讼中的强制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罚和保安处分两种形式，特别没收又无法归入其中任何一种类型之中。对此，笔者认为特别没收应当属于刑法中独立的一种对物制裁措施，即独立品性之提倡。特别没收独立品性之理论价值1.特别没收应是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律对具有法律意义的行为所赋予的结果，可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是对行为人有利，后者对行为人不利。犯罪是刑法禁止的行为，犯罪的法律后果属于否定性法律后果，其实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。[7]p385-386特别没收作为对犯罪所产生的利益和用于犯罪的工具以及违禁品的剥夺，正是体现出对犯罪行为的否定评价，应该属于犯罪的法律后果之一。然而，我国刑法并没有赋予其犯罪法律后果的属性。我国刑法所规定的犯罪的法律后果有刑罚和非刑罚处罚方法两种形式。刑罚是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在对犯罪人剥夺性痛苦之上的、最严厉的制裁方法；非刑罚处罚方法是非基本的次要方法，相对刑罚来说严厉程度要轻得多的刑事制裁措施，针对情节轻微不需要判处刑罚的犯罪行为适用的制裁措施。二者是根据行为人的刑事责任的大小来适用的，刑事责任重的处以刑罚，刑事责任轻的不需要判处刑罚的处以非刑罚处罚方法。特别没收与行为人的刑事责任没有必然联系，不管行为人刑事责任有多重、甚至有没有刑事责任都不影响对因犯罪而获得利益和用于犯罪的工具以及违禁品的剥夺。然而，需要说明的是这里的“犯罪”主要指一种犯罪事实的状态，即违背刑法禁止的行为。按照阶层理论就是符合构成要件违法的行为，按照四要件理论就是符合犯罪构成客体和客观要件的行为，行为人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力以及主观罪过的大小都不是特别没收适用与否和没收多少要考量的。特别没收只关注行为人所获得利益是否因犯罪行为而获得，行为人的财产是否用于犯罪以及犯罪过程中是否使用了或者产生了对会社会造成一定危险的违禁品。至于行为人是否应当被判处刑罚、判处多重的刑罚还是判处非刑罚处罚方法，以及行为人因死亡、逃跑而无法对其定罪判刑都不应该影响对涉罪财产的没收处分。在此意义上，特别没收是一种体现犯罪法律后果的独立于以刑罚制裁为核心的另外一种制裁措施。2.特别没收作为独立制裁措施能够弥补刑罚的不足。特别没收的对象整体上分为三种类型，犯罪所得利益、犯罪工具和违禁品，对象的不同，没收的着眼点也不同。犯罪所得利益的没收，主要源于“刑法不能允许任何人从犯罪中取得并保有不法利益”的思想。实施犯罪行为不应当得到奖赏，无论出于有利于实质公正还是出于预防的理由，都不应当让犯罪行为人享有源自违法所得的财产收益或权益。没收犯罪所得就是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况恢复到行为前的状况。正是基于这一点，没收的效力还及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性质或其他原因致使不能没收某一特定物，可以将所得物折抵适当的价款予以没收，甚至当犯罪所得利益被第三人获取时可以针对第三人进行没收。②特别没收的这一任务是财产刑所不能完成的，因为财产刑是与行为人的合法收入联系在一起。此外，在缺少罪责的情况下要剥夺违法所得，财产刑也是无能为力的，因为财产刑的适用需要罪责为连接点，而特别没收恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”，因而这一措施有其在刑法体系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特别没收这种不法利益的剥夺机制，行为人就会在受到刑罚处罚之后享受犯罪所得利益，那么刑罚的制裁效果也将会大打折扣，有些人可能难于抵挡对不法利益的诱惑而甘冒被刑罚制裁的风险。因此，刑法在对行为人因其行为恶性而受到刑罚处罚之外，也必须对其取得的不非法利益进行剥夺，而使得犯罪行为人实施犯罪行为的驱动力为零。犯罪工具的没收，一方面基于使得罪人不能再利用这些物品来犯罪，进而起到犯罪预防的作用；另一方面是这类物品被牵涉进犯罪行为之中或促进犯罪的实施，因而就变得“不纯洁”、“有瑕疵污点”，在对行为人判处刑罚的同时，没收其使用的犯罪工具才实现了刑法对犯罪行为的完整评价。违禁品的没收，主要是基于违禁品本身对公共安全和法律秩序具有相当的危险性（抽象危险），不经法律许可一般人不能持有，对此之没收具有较强的保安功能和预防犯罪的作用。3.特别没收是针对犯罪的行为事实作出的处分。任何刑事制裁措施都是对犯罪的回应，那么针对犯罪结构的不同方面对应的刑事制裁措施也应当不同。为了达到对犯罪的全面评价，首先必须清楚地认识犯罪的结构。犯罪系行为人基于其主观恶性对刑法所保护利益的侵害。从规范意义的角度讲，犯罪的结构可以分为行为人和行为事实两个方面。当然，这两个方面并非截然分开，而是辩证统一的。

作为对于犯罪的制裁手段应当根据犯罪的结构做出相应的处理机制，也就是说刑事制裁措施应当从两个方面作出：一方面对于行为人的制裁，主要是以刑事责任的认定作为行为人处罚的依据。此种措施主要以刑罚作为制裁核心辅以非刑罚处罚方法，以及因行为人特殊的生理或心理因素辅以保安处分。另一方面对于行为事实状态的处置，主要是以犯罪事实的存在为出发点。对犯罪有促进作用的犯罪工具、刑法禁止持有的违禁品以及因犯罪而创设的非法利益都是附属于犯罪行为而存在的事实状态。此种不法财产的剥夺必须通过特别没收的措施予以实现。整体上刑罚、保安处分以及非刑罚处罚方法属于对人的制裁，其出发点在于对行为人因其犯罪行为所展现出的法秩序所不能容忍的恶性的谴责或矫治；犯罪工具、违禁品以及犯罪所得的没收属于对物的处置，其出发点在于阻断犯罪工具和违禁品再次在犯罪中的发挥作用以及任何人不得因犯罪取得利益。对人的制裁和对物的处置因对应犯罪结构的不同方面，所以二者应当是并列平行的制裁手段。特别没收独立品性之现实价值1.有效改变特别没收在我国刑法中的混乱状态。明确特别没收的独立品性之后，首先还原其在刑法中应有的位置。建议将特别没收从“量刑”一节中独立出来，不再附属于刑罚的适用而适用，以专章或专节的形式规定。其次进一步明确特别没收的对象范围。我国《刑法》第64条对没收的对象规定过于笼统，特别是违法所得的认定缺乏具体的实体规则。财产的流转性决定财产经常改变其存在形式，当犯罪所得利益用于交换、消费或投入到合法经营活动时，如何确定应没收的违法所得利益的范围。对此，笔者认为可以借鉴域外立法例，结合犯罪收益在实践中不断流转的特点，规定犯罪收益的推定标准和法定条件。先从整体上规定犯罪收益的概念为“全部或部分直接或间接地通过实施犯罪而取得或实现的财产”这样一个抽象的标准，接下来根据财产的流转情况进一步规定，财产变为犯罪收益、保持作为犯罪收益、停止作为犯罪收益、再次成为犯罪收益的具体认定标准，[8]p231-233]③使得对犯罪收益的认定具有可操作性。再次，明确没收的适用原则。实践中犯罪事实存在千差万别，哪些情况或犯罪类型应当没收、哪些情况可以没收、哪些情况可以免于没收等都需要一个原则性的规定。2.有效构建特别没收适用的正当程序。长期以来，大家对特别没收的性质认识模糊，导致刑事诉讼法对于特别没收的适用缺乏最起码的程序设计，与正当程序原则存在较大距离。为了保障公民的财产权，有效惩治犯罪，在将特别没收明确归为独立的刑事制裁措施时，应当构建有效的适用程序。一是增设对涉罪财产的财产保全措施。财产保全措施是对涉嫌应被没收财产的查封、扣押、冻结的强制措施，以防止行为人对涉罪财产进行挥霍、转移、隐匿以及处分。目前，我国刑事诉讼法中虽然也规定有查证行为人是否有罪的查封、扣押和冻结措施，这些措施与财产保全性的查封、扣押和冻结具有完全不同的目的和功能。前者是为了固定证据以用来证明行为人是否有罪，后者是为了防止没收判决因没有对相关财产采取强制措施而造成空判。因此有必要在《刑事诉讼法》中增设一节“对物的强制措施”专门规定对涉罪财产的财产保全。二是增设特别没收的庭审程序。特别没收是事关行为人财产权争议的实体权利处置，在对涉罪财产的种类、性质、数量以及是否涉及善意第三人的合法财产权等问题的处理时，必须赋予对抗双方相应的程序性权利，给予当事人以及利害关系人充分参与举证、质证及辩论的机会。在此基础上形成的判决才是符合程序精神的判决，也才能满足刑事司法的公正性要求。三是增设针对特别没收的救济程序。古罗马法谚“无救济即无权利”。为了保护公民的财产权，应当赋予被告人以及利害关系人针对判决中的特别没收处分提起上诉的权利，构建当出现没收错误时的财物返还或赔偿机制。3.有利于建立单独的特别没收证明标准。在我国刑事诉讼法中没有规定适用于犯罪所得、犯罪工具的甄别和认定的证明标准，司法实践中对涉罪财产的没收一般是经过刑事定罪后按生效的法律文书处理。关于犯罪所得、犯罪工具的证明同样是适用“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准。如此适用的话，对涉罪财产的没收证明标准要求太高，特别是当有关定罪证据有瑕疵不能对被告人定罪，但是有充分的证据证明财产是来源于犯罪或用于犯罪，或者当针对行为人实施的犯罪行为已经做到证据确实充分了，但是相关财产无法做到证据确实充分，就很难没收涉罪财产，造成司法实践中“追赃难、懒追赃”。笔者认为特别没收作为独立处分措施的情况下，应该建立其单独适用的证明标准，考虑采取举证责任倒置的方法降低对特别没收的证明要求，也就是说只要被告人或者利害关系人无法提供必要的证据证明涉罪财产的合法来源、非供犯罪所用以及具有合法的持有资格，法庭就可以认定涉罪财产属于犯罪所得、犯罪工具和违禁品并予以没收。将特别没收定性为体现犯罪法律后的一种独立的刑事制裁措施，困扰特别没收的相关问题都能得到圆满的解决。特别没收作为一种刑事实体处置，理应由享有最终裁决权的法院适用，公安机关、检察院以及具有行政处罚权的行政机关都无权适用。特别没收是针对犯罪适用的一种制裁措施，其没收的对象必须与犯罪具有密切联系，那么“犯罪分子违法所得的一切财物”应当仅指犯罪所得而不能包括一般违法行为所获得的财物。在明确特别没收是一种刑事实体措施以后，追赃应该是一种刑事程序性措施。“追”更强调一种动态的查证过程，“赃”是与犯罪相关的赃款赃物，追赃是指在刑事诉讼过程中将涉罪财产查封、扣押在案，为法院的最后裁决作准备。二者应该是实体处分和程序保全措施的关系。特别没收作为独立的对物的处分措施，使得对物的处分能够不以对人的处分为前提，也为刑事诉讼法修订中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”作出了合理回应。