刑法权益论文：论当前刑法中的权益冲突

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作者：常腾飞单位：郑州大学法学院

正当化紧急状态的利益权衡

司法判决里的正当化紧急状态多数作为逾越法律的合法事由，针对各种类型的利益冲突均可适用。理论界与实务界均认为，利益冲突的出现必须以一定的紧急状态情况作为前提，并且对生命、自由、身体、财产等法益构成了现实的危险，如果不采取防卫措施任其继续发展就会出现或加重损害后果，但又不能用别的方式，只能通过对同样受到法律认可与保护的利益进行避险，以此来排除相关威胁。因此，紧急状态能够作为避免危险发生的途径，客观上需要存在现实必要性，主观上须具备救助意志，并且紧急行为是否相当还取决于相应的价值判断：1.冲突利益之间的顺序关系；2.伦理道德角度上的妥当性。（一）衡量要素立法过程中，抽象的财富权衡（物质理论）被直观的利益冲突权衡（目的理论）所代替，具体案件的情节都应当包括在关于紧急状态行为的合法性或违法性的决定中。人们在照顾到具体案件适用方针的基础上，再进行相关利益的权衡，从各个方面讨论案件要点、处理方法以及产生的后果，如此就能够对利益之间是否具有优先性而得出客观的评判。1.刑罚幅度比较。在利益冲突的范围内，刑罚威胁幅度的比较是利益权衡的重要支撑。从刑法中不难看出，立法者对已出生的生命权的评价永远高于未出生生命权的评价。当医生为了拯救生命而违背死者家属意志，从尸身摘取器官通过移植来拯救他人生命，这名医生很可能不构成犯罪。③由此可见，保持自然人生命的必要性，远远高于死者及其家属在尸体完整性方面所具有的利益。同理，一个人为了避免被杀的厄运而破坏了他人的财物所有权，可以通过紧急状态被正当化，此类判例不胜枚举。具有紧急状态能力的法益，在刑法上并不是为了防止一般性攻击，而仅仅是为了防止确定种类的攻击。在缺乏刑罚威慑之处，刑罚威胁常常不是以法益的轻微价值为基础，而是以刑罚的辅助性为基础。在某种条件下，立法者确信通过其他方式也能够对法益进行充分保护，而不必要采取极端的方式通过损害某一较小法益来保护较大法益。2.法益价值倾向。人们须在法益权衡范围内使用关于法益价值关系的一般规则，从而补充关于刑罚幅度的比较。法益的价值倾向及其内在联系表现在三个方面：（一）程序性规定需后撤到具体损害保护之后；（二）人格的价值优先于实物财产；（三）面对保护的其他人格价值或超个人利益，对身体和生命的保护处于更高利益的基础之上。④当一名犯罪嫌疑人在庭外与他人准备串供或者实施劫狱而有损法律正义和他人生命时，知晓情况的律师向司法当局报告而违背了自己对当事人的保密义务，就可以依据此规则被正当化，因为这是排除危险的唯一途径。当然，这些规则并不是牢不可破的。首先，为了挽救较大的物品价值，就能够允许对人格权进行较轻微的侵犯，此时人格权就撤退到对财产保护的范畴之后了。甚至在某些情况下，拯救一个自然人的生命也不是毫无例外地处于一种较高价值利益的地位，当恐怖分子挟持一人质对国家重大利益活动和全体国民福祉进行威胁与粗暴干涉时，虽然法制秩序对每个人的生命都依据绝对保护生命原则加以平等保护，但是这名人质的生命并不是在所有情节中都处于优先的地位。3.危险性程度。构成紧急状态的危险没有其他方法得以避免时，紧急状态行为才能作为最后和唯一的手段在迫不得已的情况下加以使用。对于这个问题的把握，应该放在形式合理性的法律语境范围内进行，客观上不仅要具备相当程度的避险手段，主观上还要带着救助的意志实施下一步行动。除了在客观方面或主观方面受到威胁的损害范围之外，还必须在利益冲突的权衡中注意到损害出现之可能性究竟有多大⑤。也就是说，在特殊情况下，为了防卫一种有点紧迫的具体危险就必须容忍一定程度的抽象危险，为保护个人的更高价值而服务。在实践中，这个问题在道路交通违法中具有重要意义。危险程度的威胁系数对我们提出了救援性驾驶的问题，《刑法修正案八》中的交通醉酒是一种抽象的危险，在一个人不顾自己没有驾驶能力，仍然把交通事故受害者送往医院，或是为了救援的目的而驶向事故现场，并不是一律排除正当化。此时，醉酒司机至少有能力安排自己的驾驶方式，令具体危险的发生成为空中楼阁，这种情况的醉酒驾驶只有在非常罕见的情况下才会对防卫危险是必要的。⑥毕竟大多数情况下，人们给医院或者警察局打电话都是可能的，并且也是足够的。这种危险系数程度表明，只有在罕见的情况下，该行为才能够加以正当化。4.自治原则。根据法益承担者的自我决定权和纯粹的财富权衡理论，存在着一种对各种形式的侵犯个人法益都有意义的连接点，即自治原则。由于一个行为的正当化必须在有待保存的法益价值高于受损害的时候才出现，因此受害人的要求只能在被保存财产的价值特别高于受侵犯的财产时，才能被正当化。在一个具体的危险中，一个人是唯一具备配对血型的人，但他仍然拒绝通过献血来拯救他人生命，尽管强制性地从他身上抽血是一种没有危险的侵犯，但是从来不允许医生这样做。因为人格自治具有非常高的价值，以至于一种轻微的强制性侵犯就违反了自然人的尊严，所以自治原则在一定程度可以排除了保存生命利益的优势。遭受一种小的损害对于阻止一种很严重的损害是被允许的，但是造成一种中等程度的损害对于避免一种严重的损害就是不被允许的。⑦拯救生命的目的不允许给未参与人造成重大的伤害，意图拯救他人的器官移植只有在活着的捐献者同意时才是允许的，但是在违背意志时是不允许的。因为器官移植手术是一种非常严重的对有关人的人格权和身体完整性的侵犯。超越一个人的自由权和负责任的道德决定，强迫他允许别人使用他的身体作为达到一个目的的单纯手段，即使这个目的是值得追求的，但这不是应当遵循的。雅各布斯教授正确地认为，对自己身体的自治性规定本身就是一种较高的价值，这种规定并不会在每一种利益冲突的权衡中都失去。5.紧急状态中的过错。正当化紧急状态发展到今天，学术界一致同意：紧急状态的状况中的过错并不排除引用正当化条款。德国法院在对其超法规紧急状态的基础性决定（《帝国法院刑事判例集》第61卷，242页）中对于有过错的紧急状态情况，就宣布一定程度的正当化是被允许的，因为这些利益并不能通过紧急状态的情况而立即丧失其在其他情况下所具有的基本优势。正如面临自然灾害与战争时刻，以避免饥饿为目的偷盗存放仓库等待统一分配的面粉，由于每个公民在国家危难时刻都有为保障正常生活秩序而容忍必要的等待义务，此时的偷盗行为并不能根据规范性举止的不可期待性而视为正当与适法。许多具体的司法实践与教学案例表明，尽管有过错，在危险的出现中也必须保留正当的可能性。在实践中最常见的案例是，一个人对一起交通事故负有过错，他为了躲避被害人的痛打，违反了道路交通安全法的规定而离开事故现场，根据司法判决，可以通过正当化紧急状态阻却违法。（二）正当化的根据与类型紧急状态行为作为避免危险发生的手段，需要在客观上出于必要，主观上由于救助的决意所承载。正当化紧急状态类型分为两种，攻击型紧急状态的行为人为了把自己或他人从危险中拯救出来，从而侵犯了一名未卷入事件中的第三人的法益。但是，随着社会的发展与进步，人们发现社会生活中还存在着一种由自然人引起的防卫性紧急状态。根据攻击型紧急状态的正当化性质要求，受保护的利益必须明显优于被损害的利益。与之相比，防卫型紧急状态中的防护行为只是针对危险造成者的法益进行侵犯，即使在受保护的利益并不明显优先时，这种防卫也必须是允许的，而且防卫型紧急状态中所引起的损害在一定比例上允许大于所防卫的损害。针对生命与健康方面的威胁，法律允许公民通过伤害，甚至在紧急情况下杀害危险造成者来保护自身安全，即便是自身在身体和生命方面的利益并不明显超过同一法益序列的被害人利益，法规范还是会对此种行为予以正当化的。关于紧急状态这种超法规正当化条款，可以说是以上两种类型在司法经验主义层面的补充。通过对司法活动的科学分析，立法者要求所受保护的法益首先要具备一种“明显的”优势地位，也就是说，单靠轻微的优势地位是不足以对该行为予以正当化的。⑧德国1962年刑法草案在这种紧急状态行为应当被正当化的时候，显示出一种有利于受保护利益的明显的优势地位，如果这种利益在面对其他利益时彼此间的价值一样或者在价值上没有明显区别，那么这种紧急状态行为就不具有正当化的效力。⑨虽然中国刑法在犯罪构成要件之违法阻却事由中明确规定了正当防卫与紧急避险，但并没有将其他种类的正当化紧急状态囊括进去，范围过于狭窄，这就造成司法人员在具体个案的认证过程中对不法构成要件的认识、正当化内核以及民法中的紧急状态产生疑惑。紧急状态的二重性区分可以在一定程度上解决正当化行为司法认定中的混乱局面，避免一概利用超法规免责事由理论解决正当化紧急状态在违法性层面的问题，保证刑法规范应有的科学性与精确性。

紧急状态正当化的特殊形式

以上内容在满足司法合理预期的紧急状态事件中，可以作为常规的正当化事由来阻止国家刑罚权的动用。然而，针对非常态的紧急状态，就可能需要利用超法规免责事由的义务冲突、规范性举止的不可期待性以及公民的良知来决定该行为是否可以被予以正当化或加以免责。毕竟处于紧急状态中的行为人，在他所保护的法益比通过构成要件该当行为所侵害的法益具有更高价值时，其实质上并不具备刑法规范上的不法。（一）同一法益承担者的权利通常情况下，此种类型的案件情节应当根据推定同意的规则来进行处理。即同一法益承担者对所维护的财富和所侵犯的财富都具有权利，却通过不同的举止行为方式在不同的等级上遭受了风险。此时，正当化都不取决于相互冲突利益的一种客观的权衡，而是取决于法益承担者，从而决定对一个假定的极其可能性的危险做出判断。当法益承担者不具有同意能力或者不能支配遭受危险的个人法益时，情况就可能有所不同。一名消防队员只能冒着使孩子受伤的危险，通过从窗户跳向接跳布的方法来拯救一个将要被大火吞噬的孩子，这种情况下的紧急行为就可以通过紧急性条款加以正当化。同样的道理也适用于违反被救助人的意志来阻止自杀的情况，因为自然人的生命并不是由个人自由随意处置的，这里均可以按照正当化紧急状态进行处理。（二）特定义务下的利益冲突以免责的紧急状态之名，行为人所具备的特定义务地位被作为一种无罪的情节，例外而明确地突显出来。众所周知，正是因为行为人存在于一种特殊的法律关系之中，人们才能够过分地要求他来容忍必要的危险，正如士兵或消防员出于保护生命和救助财产的原因就必须勇于承担生命的危险。然而，这种承担危险的义务并不是牺牲义务，在刑法范围内仅仅是一个必要的风险，毕竟作为公民权利大宪章的刑事法律不会强迫社会推行道义层次上的舍生取义。这里需要考虑的是在价值与利益衡量的视野下，利益冲突所直接或间接涉及应当保护的防御型法益与攻击型法益。尤其要予以适当注意的是危险的种类、强度，相互冲突利益的价值比率，特别承受的危险义务，专门的保护义务，将要出现损失的可能性与救助机会的大小等方面的因素。紧急状态视角下的正当化，最有可能的是在构成形式上秩序利益侵害或者是在轻微程度上法规违反情况下得以成立。假如行为人出于救助重伤患者的目的而驾车超速行驶，即使违背了道路交通安全法，也会因为生命本身与道路秩序相比是更高位阶的法益而加以正当化，在面对受到威胁的法益处于保护地位的情况下，人们必须要承担打破法条僵硬性所带来的危险，并且一部良法也会鼓励公民做出这种打破常规的正当行为。但如果是为了救助一个生病的宠物，情况将会发生实质性的逆转。（三）主权承担者的权力主权承担者能否以正当化的紧急事态为基础受到特别授权的限制，成为行政权与公民权对立中亟需加以认真对待的思想。通过紧急状态条款对主权行为进行的正当化，只有在例外的情况才能加以考虑。这种情况下，就像在拘押、扣押措施、搜查、监听一样，在公共性侵犯的利益和私人的保护利益之间的冲突，是通过特殊的条款加以规范的，此种真实的利益权衡就不允许借助正当化条款来服从另外一种来自于法官的权衡。对于正当化条款，只能在立法者由于某种问题范围的新颖性而试图借助正当化紧急状态具体的法典化，才能够得以进行正当化。对于刑事追诉部门来说，紧急防卫行为与正当化紧急状态最多也只是在非常态的案件中才能够加以考虑。根据这一理论，警察进行的秘密录音、电话监听、扣押措施等情况只能通过刑事诉讼法来进行正当化，而通常不能直接通过刑法进行正当化认定。⑩（四）主观性正当化因素主观性正当化因素，指的是对正当化状态的认识和保护居于优势地位利益的意识，一种超乎其外的通过救援目的而出现的内心动机。虽然缺乏客观方面正当化的构成要件，但是通过行为的启动来满足主观方面构成要件的前提，开启了实行行为的决意，完成了使紧急事态正当化的力图。假如一个人，当他以一种在客观上被正当化条款所覆盖的方式救援另一个人时，即使在他不是为了救援的缘故，而是出于追逐名利或者得到报酬才这样做的时候，也是可以被正当化的。如果这名“救援者”从来就不知道在客观上应当由他加以消除的紧急状态，那么他可能就会由于未遂行为而受到刑事处罚。假如一部刑事法律制度能够借助紧急状态规则，允许救援更有价值法益的行动，就可以开启一条与冲突状态相分离的道路，这对于主观性正当化因素进行研讨是很有必要的。客观上是实施了不法的行为，但考虑到行为人所追求的目的是合法的，并且行为得到了法秩序的承认，可以视作被允许的风险。法律制度借助紧急状态正当化规则，不仅开创了解决利益冲突的出路，更为正当化的义务冲突理论提供了可供参考的蓝本。